[AZA 0/4]
6S.62/2000
126 IV 165
Arglist in der Form besonderer Machenschaften bejaht beieinem Täter, der umfangreiche Vorkehren getroffen hat, umvor der Sendung Kenntnis von den gestellten Fragen undAntworten zu erhalten. Opfermitverantwortung verneint (E. 2).
Frage offen gelassen, ob es sich bei der Sendung um einSpiel im Sinne des Obligationenrechtes handelt, da auchdiesfalls der Veranstalter einen zivilrechtlich geschütztenAnspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils hätte unddamit ein Vermögensschaden gegeben wäre (E. 3).
Hält der Täter einen Gewinn für möglich und will er ihnfür den Fall, dass er eintreten sollte, ist Vorsatz gegeben(E. 4).
Art. 146 al. 1 CP, art. 513 al. 1 et art. 514 al. 2 CO;escroquerie dans un jeu télévisé, astuce, préjudicepatrimonial, intention.
Astuce sous forme de machination admise dans le cas d'unepersonne qui a entrepris moult démarches pour connaître, avant l'émission, les questions et les réponses.
Coresponsabilité de la dupe non retenue (consid. 2).
Question de savoir si l'émission constituait un jeu ausens du droit des obligations laissée indécise; en effet, même dans l'affirmative, l'organisateur aurait un droit àla compensation du préjudice subi, ce qui conduirait àl'admission d'un dommage patrimonial (consid. 3).
Il y a intention lorsque l'auteur tient un gain pourpossible et le veut pour le cas où il se réaliserait(consid. 4).
Art. 146 cpv. 1 CP, art. 513 cpv. 1 e art. 514 cpv. 2CO; truffa nell'ambito di un gioco televisivo, astuzia, danno pecuniario, intenzione.
L'astuzia sotto forma di macchinazione è adempiuta nelcaso di una persona intervenuta a diverse riprese perconoscere, prima della trasmissione, le domande e lerisposte. La vittima non è stata considerata comecorresponsabile (consid. 2).
Lasciata indecisa la questione se la trasmissione era ungioco ai sensi del diritto delle obbligazioni; quand'anchecosì fosse, infatti, l'organizzatore avrebbe diritto diottenere risarcimento del pregiudizio subito, ciò chepermetterebbe di ammettere l'esistenza di un dannopecuniario (consid. 3).
L'elemento intenzionale è adempiuto quando l'agenteconsidera la vincita possibile e la vuole nel caso essa sirealizzi (consid. 4).
A.- Mit Anklageschrift vom 30. September 1998 warf dieBezirksanwaltschaft Zürich X. vor, sich in Mittäterschaftmit Y. und Z. des Betrugs bzw. des Versuchs dazu schuldiggemacht zu haben; dies gestützt auf folgenden Sachverhalt:
I. Sendung "Risiko" vom 22. April 1996
Januar 1998 zugelassen, wobei er sich gleichzeitigunterschriftlich zur Einhaltung des Spielreglementes"Risiko" (Ausgabe September 1995) verpflichtete. Am 15.
Dezember 1997 nahm er als Testkandidat an der Generalprobeteil.
2. An einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag zwischender Generalprobe vom 15. Dezember 1997 und dem 5. Januar1998 telefonierte der bei SF DRS bisher noch nie namentlichin Erscheinung getretene Z. dem Plan entsprechend mit C.
von der Redaktion "Risiko" und verschaffte sich und Y.
unter dem Vorwand, er und sein (namentlich nicht genannter)Kollege seien Studenten der Medienwissenschaft aus Baselund würden zu Studienzwecken gerne die Generalprobe derSendung "Risiko" vom 5. Januar 1998 mitverfolgen, Zugangals Gäste dieser Generalprobe.
3. Einige Tage vor der Live-Sendung vom 5. Januar 1998führte A. das übliche und vorgesehene Telefongespräch mitX. , um ein Vertrauensverhältnis zum Kandidaten aufzubauenund mit diesem nochmals den genauen Ablauf des TV-Quiz unddie Spielregeln zu erörtern.
4. Die beiden Mittäter merkten sich während derGeneralprobe die Antworten und schrieben diese unmittelbardanach heimlich auf drei Zettel auf. Zur Erhöhung derÜbermittlungssicherheit deponierten sie dieses Mal zweiKassiber in verschiedenen, vorher vereinbarten Versteckenauf dem WC. Einen dritten (Reserve-)Zettel hinterlegten sieals Notfallvariante im Auto von X. auf demBesucherparkplatz von SF DRS. X. holte in der Folge diezwei Kassiber im WC und lernte die Antworten vor seinemLive-Auftritt in seiner (Einzel-)Garderobe auswendig.
5. Anschliessend nahm X. zusammen mit zwei anderenKandidaten um 20.00 Uhr an der Live-Sendung vom 5. Januar1998 teil. Bei seinem Auftritt verwendete er die ihmbekannten Lösungen gegenüber A. Wie es X. und die beidenMittäter vorausgesehen hatten, waren die zwei Mitkandidatenauch dieses Mal faktisch chancenlos. X. ging mit Fr.
10'200.- aus den Runden 1-3 hervor. Erwartungsgemäss blieber - trotz mehreren unbeabsichtigten undselbstverschuldeten Fehlern - auch in der Finalrunde Siegerund kam mit einem Betrag von Fr. 9'500.- zur"Risiko-Tafel". Dort erzielte er den Faktor "x 10" underhielt so von A. schliesslich einen Gesamtbetrag von Fr.
95'000.- zugesprochen.
6. und 7. (In der Sache gleiche Ausführungen wie oben zumtäuschenden Verhalten in der Sendung vom 22. April 1996).
8. Tatsächlich hegte A. keine Zweifel und wurde durch dasgesamte Verhalten von X. dazu bewogen, diesem alsvermeintlich ehrlichem Sieger den Gewinn von Fr. 95'000.-zuzusprechen.
9. In diesem Betrag wären X. und die beiden Mittäterbereichert worden und SF DRS zu Schaden gekommen, da X.
keinen Anspruch auf die spielwidrig und unfair erhältlichgemachte Gewinnsumme hatte, was die drei wussten undwollten, zumindest aber billigend in Kauf nahmen. ZurZahlungsanweisung an die Kasse von SF DRS, welche jeweilsdurch A. am Tag nach der Sendung vorgenommen wird, kam esaber nicht mehr, weil die Organe von SF DRS mittlerweileVerdacht geschöpft hatten.
B.- Am 27. Januar 1999 sprach der Einzelrichter amBezirksgericht Zürich X. schuldig des mehrfachen Betrugesim Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindungmit Art. 22 Abs. 1 StGB, und bestrafte ihn mit 4 1/2Monaten Gefängnis, unter Anrechnung von 3 TagenUntersuchungshaft. Der Einzelrichter gewährte den bedingtenStrafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren.
C.- Auf Berufung von X. und Anschlussberufung derStaatsanwaltschaft hin rechnete das Obergericht des KantonsZürich am 20. September 1999 4 Tage Untersuchungshaft an.
Im Übrigen bestätigte es das Urteil des Einzelrichters.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mitdem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und dieSache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit esdarauf eintritt.
Erwägungen:
1.- Die Vorinstanz erachtet in Übereinstimmung mit derersten Instanz den in der Anklageschrift geschildertenSachverhalt als erwiesen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochteneEntscheid verletze in dreierlei Hinsicht Bundesrecht. Esfehle am Tatbestandsmerkmal der Arglist, an einembetrugsrechtlich relevanten Vermögensschaden sowie amVorsatz.
2.- a) Wegen Betruges ist strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung vonTatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtumarglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhaltenbestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern amVermögen schädigt (Art. 146 Abs. 1 StGB).
Den Tatbestand erfüllt nur die arglistige Täuschung. Wersich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätteschützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarerVorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nichtgeschützt (BGE 122 IV 246 E. 3a mit Hinweisen). Nach derRechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täterein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besondererMachenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; miseen scène) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrereLügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und vonbesonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch daskritische Opfer täuschen lässt. Ist dies nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vomTäter gezeichnete Bild insgesamt wie auch die falschenTatsachen für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbargewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lügezur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte (BGE 119IV 28 E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations)gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen vonBegebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oderKniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opferirrezuführen. Machenschaften sind eigentlicheInszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einemganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber einerblossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen an dieVorbereitung, Durchführung und Wirkung derTäuschungshandlung voraus. Sie sind gekennzeichnet durchintensive, planmässige und systematische Vorkehren, nichtaber notwendigerweise durch eine besondere tatsächlicheoder intellektuelle Komplexität (BGE 122 IV 197 E. 3d mitNachweisen).
Arglist ist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühemöglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täterden Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält odernach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfungder Angaben aufgrund eines besonderenVertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 125 IV 124E. 3; 122 IV 246 E. 3a, je mit Hinweisen). Nach der neuerenRechtsprechung erlangt das Kriterium der Überprüfbarkeitauch bei einem Lügengebäude und bei besonderenbetrügerischen Machenschaften Bedeutung.
Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht dasGesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortungwesentliche Bedeutung. Danach ist bei der Prüfung derArglist nicht aufgrund einer rein objektivenBetrachtungsweise darauf abzustellen, wie eindurchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter aufdie Täuschung reagiert hätte. Vielmehr ist die jeweiligeLage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfallzu berücksichtigen, soweit der Täter diese kennt undausnützt. Das gilt insbesondere bei geistesschwachen, unerfahrenen oder aufgrund des Alters oder einer(körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigtenOpfern, ferner bei solchen, die sich in einemAbhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einerNotlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täterzu misstrauen (BGE 120 IV 186 E. 1a und c). Auf der anderenSeite ist die besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrungdes Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmenvon Kreditvergaben Banken beigemessen wird (vgl. BGE 119 IV28 E. 3f). Auch unter dem Gesichtspunkt derOpfermitverantwortung ist für die Erfüllung des Tatbestandsindes nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmöglicheSorgfalt walten lässt und alle denkbarenVorsichtsmassnahmen trifft. Entscheidend ist nicht, ob derBetroffene alles vorgekehrt hat, um den Irrtum zuvermeiden. Arglist scheidet lediglich dann aus, wenn dasOpfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nichtbeachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtlicheSchutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondernnur bei Leichtfertigkeit (URSULA CASSANI, Der Begriff derarglistigen Täuschung als kriminalpolitischeHerausforderung, ZStR 117/1999 S. 163).
b) Die Vorinstanz nimmt eine Täuschung durch konkludentesVerhalten an. Der Beschwerdeführer bzw. Y. hätten sichdurch ihre Teilnahme generell und insbesondere zusätzlichdurch das Akzeptieren des Spielreglementes zu "Fairplay"verpflichtet. Sie hätten konkludent erklärt, "normale", ehrliche und redliche Teilnehmer zu sein, während sie sichin Wirklichkeit in aufwendiger und minuziös geplanter undausgeführter Art die für einen Gewinn entscheidendenAntworten zu den in der Sendung gestellten Fragen unlauterbeschafft hätten.
Die Vorinstanz bejaht die Arglist. Wer, wie derBeschwerdeführer und seine Mittäter, sich durch komplexe, arbeitsteilige und raffinierte Machenschaften in den Besitzdes "Keys" - wie es derBeschwerdeführer genannt habe -, also des Schlüssels zumGeldsegen bringe, handle arglistig in der Form der"manoeuvres frauduleuses", der betrügerischenMachenschaften. Eine die Arglist ausschliessendeOpfermitverantwortung sei nicht gegeben.
c) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Auffassung derVorinstanz verletze Bundesrecht. Er habe lediglich eineLücke im System ausgenützt. Der Veranstalter der Sendunghabe es an einem Mindestmass an Aufmerksamkeit fehlenlassen.
d) Soweit der Beschwerdeführer von einem Sachverhaltausgeht, den die Vorinstanz nicht festgestellt hat, kannauf seine Vorbringen nicht eingetreten werden (Art. 273Abs. 1 lit. b BStP [SR 312. 0]). Im Verfahren derNichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an dietatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behördegebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
e) Der Beschwerdeführer und seine Mittäter habenumfangreiche Vorkehren getroffen, um Kenntnis von den inder Sendung gestellten Fragen und den Antworten zuerlangen. Zwei Mittäter haben sich unter einem VorwandZugang zur Hauptprobe verschafft, sich dort die Fragen undAntworten gemerkt, diese aufgeschrieben und anschliessenddie angefertigten Zettel in der Toilette bzw. - für denNotfall - im Auto versteckt. In der Folge mussten Y. bzw.
der Beschwerdeführer einen Zettel behändigen, die Fragenund Antworten auswendig lernen und dann in der Sendung voreinem Fernsehpublikum von mehreren hunderttausend Personenden redlichen Teilnehmer spielen. Wenn die Vorinstanz inAnbetracht dieser planmässigen, arbeitsteiligen undsystematischen Vorkehren besondere Machenschaften bejahthat, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Im Übrigen wäre dieArglist wohl selbst dann zu bejahen, wenn man nur von einereinfachen falschen Angabe ausgehen wollte. Denn es istnicht ersichtlich, wie A. die falsche Angabe in zumutbarerWeise hätte überprüfen können.
Zu Recht hat die Vorinstanz keine die Arglistausschliessende Opfermitverantwortung angenommen. Wiedargelegt ist nach der Rechtsprechung nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt undalle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Arglist scheidetlediglich dann aus, wenn das Opfer die grundlegendstenVorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Das kann demVeranstalter der Sendung nicht vorgeworfen werden. Nach denverbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz(Art. 277bis Abs. 1 BStP) sind die Kandidaten in Kenntnisdes Spielreglements gesetzt worden und haben sichunterschriftlich zu dessen Einhaltungverpflichtet. Die Sendung beruhte somit auf dem allseitsanerkannten Gedanken des "Fairplay". Damit istverständlich, wenn der Veranstalter von strengstenÜberwachungsmassnahmen abgesehen hat. Zu berücksichtigenist auch, dass es sich bei den Kandidaten um Personenhandelte, die in der Regel noch nie vor der Kameragestanden waren. Dem Veranstalter war es deshalbberechtigterweise ein Anliegen, eine Atmosphäre desVertrauens zu schaffen. Auch dem wären strengsteÜberwachungsmassnahmen abträglich gewesen. Vom Veranstalterkonnte auch deshalb kaum verlangt werden, die Kandidatenbeim Toilettenbesuch und in der Garderobe zu überwachen, weil ihre Privat- und Intimsphäre zu achten war. Ausserdemweisen die kantonalen Instanzen zu Recht darauf hin, dassder Veranstalter ein berechtigtes Interesse daran habenkonnte, in der abendlichen Sendung die gleichen Fragen zustellen wie in der vorangegangenen Generalprobe. So war esmöglich, allfällige Schwierigkeiten, die sich ausbestimmten Fragen ergaben, rechtzeitig vor der abendlichenLive-Sendung zu erkennen und zu beheben. Die umfangreichenVorkehren, welche die Täter treffen mussten, um ihren Planzu verwirklichen, sind im Übrigen der Beleg dafür, dass derVeranstalter keine grundlegenden Sorgfaltspflichtenmissachtet hat.
3.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dieVorinstanz habe den "Vermögensbegriff verletzt". Entgegenihrer Ansicht habe es sich bei der Sendung um ein Spiel imSinne von Art. 513 Abs. 1 OR gehandelt. Aus Spiel entstehekeine Forderung. Ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 146Abs. 1 StGB sei zu verneinen.
b) Nach der Rechtsprechung ist unter "Vermögen" im Sinnevon Art. 146 StGB Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlichgeschützt ist. Das Strafrecht als "ultima ratio" kann nichtVermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschütztist. Ein Vermögensschaden gemäss Art. 146 StGB ist nurinsoweit gegeben, als der arglistig Getäuschte einenrechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenenNachteils hat (BGE 117 IV 139 E. 3d/aa).
c) Beim Spielvertrag versprechen sich die Parteien ohnewirtschaftlichen Grund gegenseitig und unter einerentgegengesetzten Bedingung eine bestimmte Leistung, sodass es notwendig einen Gewinner und einen Verlierer gibt, welcher bestimmt wird durch den Eintritt oder dasAusbleiben der Bedingung (BGE 77 II 45 E. 3). Gemäss Art. 513 Abs. 1 OR entsteht aus Spiel und Wette keine Forderung.
Daraus ergibt sich, dass der Gewinner die ihm versprocheneSumme weder verlangen noch einklagen noch auch insonstiger Weise (z.B. durch Verrechnung) gegen den Willendes Verlierers sich verschaffen kann. Wenn aber derVerlierer sein Wort hält und freiwillig zahlt, so sieht dasGesetz darin ein korrektes Verhalten. Daher verbietet dasGesetz grundsätzlich die Rückforderung des gezahltenSpielverlustes (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil desSchweizerischen Obligationenrechts, 1. Band, 3. Aufl. ,Zürich 1979, S. 33). Gemäss Art. 514 Abs. 2 OR kann einefreiwillig geleistete Zahlung aber dann zurückgefordertwerden, wenn die planmässige Ausführung des Spieles durchZufall oder durch den Empfänger vereitelt worden ist, oderwenn dieser sich einer Unredlichkeit schuldig gemacht hat.
Letzteres trifft im vorliegenden Fall offensichtlich zu.
Deshalb kann hier offen bleiben, ob ein Spiel im Sinne vonArt. 513 OR gegeben ist. Selbst wenn das so wäre, hätte derVeranstalter der Sendung einen zivilrechtlich geschütztenAnspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils gestütztauf Art. 514 Abs. 2 OR. Der Veranstalter der Sendung hatdeshalb bei der ersten Sendung einen Vermögensschaden imSinne von Art. 146 StGB erlitten bzw. hätte bei der zweitenSendung einen solchen erlitten, wenn es zur Auszahlunggekommen wäre.
d) Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
4.- a) Der Beschwerdeführer wendet ein, es fehle amVorsatz. Ob er ab Runde 4 überhaupt einen Spielgewinnerzielen würde, habe ausschliesslich vom Zufall("Gold-Rad"; "Risiko-Runde") abgehangen. Er habe denGetäuschten nach den Runden 1 bis 3 deshalb nicht zu einerVermögensdisposition bestimmen und nicht wissen können, obeine solche erfolgen werde. Durch das Beschaffen der Fragenund Antworten habe er sich lediglich in eine günstigereAusgangsposition gebracht, auch in der Runde mitspielen zukönnen, in welcher der Erfolg ausschliesslich vom Zufallabhängig gewesen sei.
b) Die Vorinstanz trifft keine derartige tatsächlicheFeststellung. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben. Selbst wenn ab Runde 4 der Erfolg ausschliesslichvom Zufall abhängig gewesen sein sollte, wäre der Vorsatzzu bejahen. Denn es ist offensichtlich, dass derBeschwerdeführer mindestens mit der Möglichkeit einesGewinnes und damit einer Vermögensdisposition desVeranstalters rechnete und den Gewinn für den Fall, dass ereintreten sollte, auch wollte. Nach den verbindlichentatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ging es demBeschwerdeführer um das zu gewinnende Geld. Vorsatz istdamit gegeben.
Lausanne, 24. Oktober 2000