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Lex mitior not applicable in nullity appeal

6S.34/2007Tribunal fédéral / Division pénale20 févr. 2007Dismissed

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Résumé

The Federal Court dismissed X.'s nullity appeal against the Zurich cantonal judgment sentencing him to five months' imprisonment for several offences. It held that the revised Criminal Code could not be invoked under lex mitior because the nullity appeal is not a merits judgment. The court also rejected his request for free legal aid and legal representation, finding the appeal hopeless and the request unsupported as to indigence. Federal court costs of CHF 1,000 were imposed on the appellant.

Regest

Art. 2 Abs. 2 StGB; lex mitior is applicable only where the case is adjudicated on the merits after entry into force of the revised law. In nullity appeal proceedings under Art. 268 ff. BStP, the Federal Court does not render a new substantive judgment but reviews only whether the cantonal court correctly applied federal law as it stood at the time of the challenged judgment (Art. 269 Abs. 1 BStP). A later statutory revision therefore does not by itself entitle the appellant to the benefit of the milder law. Legal aid under Art. 152 OG is excluded where the appeal is manifestly devoid of prospects of success; indigence must in any event be substantiated.

Texte intégral

{T 0/2}
6S.34/2007 /rom

Urteil vom 20. Februar 2007
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Monn.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Bemessung der Strafe (Sachentziehung usw.),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 1. September 2006.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte X.________ im Berufungsverfahren mit Urteil vom 1. September 2006 wegen Sachentziehung, einfacher Körperverletzung, Nötigung, versuchter unrechtmässiger Aneignung, Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) und mehrfacher Übertretung des BetmG mit fünf Monaten Gefängnis.

X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Nachdem er zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert wurde, beantragt er mit separater Eingabe, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
2.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechsmittel ist daher noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP.
3.
Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf den Grundsatz der lex mitior geltend, er müsse von den neuen Normen "profitieren" (Beschwerde S. 2/3). Das Vorbringen ist verfehlt. Das mildere Recht ist gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB nur anwendbar, wenn die "Beurteilung" der Taten nach der Revison erfolgt. Unter "Beurteilung" ist ein Sachurteil zu verstehen. Das Bundesgericht fällt im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde kein Sachurteil, sondern prüft nur, ob das Obergericht das eidgenössische Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils galt, richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP; BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen). Die Beschwerde ist als offensichtlich unbegründet abzuweisen.

4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung muss in Anwendung von Art. 152 OG abgewiesen werden, weil die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte. Da im Übrigen dem nachgereichten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nicht zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer bedürftig wäre (vgl. act. 5), kommt eine Reduktion der Gerichtsgebühr nicht in Betracht.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Mots-clés

lex mitiornullity appeallegal aidcriminal sentencecourt costs