{T 0/2}
6S.329/2003 /pai
Arrêt du 24 novembre 2003
Cour de cassation pénale
Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger et Kolly.
Greffière: Mme Kistler.
Parties
X.________ AG,
Y.________ AG,
recourantes,
toutes les deux représentées par Me Philippe Pont, avocat, case postale 788, 3960 Sierre,
contre
Z.________ SA,
intimée, représentée par Me Jean-Pierre Guidoux, avocat, Forum des Alpes, Avenue du Rothorn 8, case postale 460, 3960 Sierre,
Juge d'instruction du Valais central, Palais de Justice, 1950 Sion 2.
Objet
Refus de suivre (violation de la loi sur la concurrence déloyale, art. 3 let. b LCD); droit de porter plainte, délai (art. 29 CP),
pourvoi en nullité contre la décision du Tribunal cantonal du Valais, Chambre pénale, du 31 juillet 2003.
Faits:
A.
Le 13 novembre 2000, Y.________ AG (ci-après: Y.________) et X.________ AG (ci-après: X.________), filiale de la première société, ont déposé plainte pénale contre Z.________ SA (ci-après: Z.________) pour publicité trompeuse au sens de l'art. 3 let. b de la loi fédérale sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241).
Dans leur plainte, les plaignantes exposent en substance ce qui suit:
La société Z.________ a développé un logiciel standard de gestion de production assistée par ordinateur appelé "A.________"; elle a également conçu le logiciel de gestion financière "B.________". Le 14 février 1997, les sociétés Z.________ et Y.________ ont signé une convention par laquelle cette dernière s'engageait, en qualité de distributeur, à commercialiser auprès de ses clients, principalement de langue allemande, le logiciel "A.________". Le 15 mars 2000, Y.________ a résilié cette convention ainsi que tous les contrats de licence en résultant, estimant que les produits "A.________" et "B.________" étaient insuffisants. Selon elle, les deux logiciels n'étaient pas NT compatibles, en particulier le produit "B.________" n'était pas compatible NT, et l'intégration n'existait pas de "A.________" à "B.________", et ce contrairement aux assurances données dans les prospectus et documents de publicité distribués par Z.________. Y.________ reproche encore aux organes de Z.________ d'avoir proposé dans les supports publicitaires et dans le contrat de licence, au travers du logiciel "B.________", une comptabilité analytique alors même que ce produit n'offrait, selon elle, qu'une "vue analytique".
B.
Par ordonnance du 15 novembre 2000, le Juge des affaires économiques du Valais central a imparti aux plaignantes un délai de vingt jours pour effectuer une avance de frais, déposer divers documents et compléter leur plainte, précisant qu'il n'examinerait la recevabilité de l'écriture déposée, en particulier quant au respect du délai prévu à l'art. 29 CP qu'à réception de l'avance et des pièces sollicitées. Il a transmis ensuite le dossier à la police pour enquête préliminaire et rapport et a désigné M.________, professeur à la faculté HEC de l'Université de Lausanne, comme expert; celui-ci a déposé son rapport le 9 avril 2002. Il en ressort en substance que la convention du 14 février 1997 ne portait que sur le logiciel "A.________", à l'exclusion du produit "B.________", et que les assertions données dans les prospectus publicitaires correspondaient à la vérité.
C.
Saisi du dossier au début 2002, le Juge d'instruction du Valais central a refusé, par décision du 5 décembre 2002, de donner suite à la plainte pénale déposée par Y.________ et X.________. Il a déclaré qu'il était douteux que le délai de trois mois de l'art. 29 CP soit respecté, mais que cette question pouvait rester ouverte, dès lors qu'une condamnation des organes de Z.________ apparaissait d'emblée exclue à la lecture du rapport de police et du rapport d'expertise.
D.
Statuant le 31 juillet 2003 sur la plainte de Y.________ et de X.________, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a confirmé la décision de refus de suivre au motif que la plainte pénale déposée le 13 novembre 2000 était manifestement tardive.
E.
Y.________ et X.________ se pourvoient en nullité auprès du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 9 et 10 LCD et 29 CP, elles concluent à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Aux termes de l'art. 268 ch. 2 PPF, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance. Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement. Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46; 120 IV 107 consid. 1a p. 108 s.; 119 IV 92 consid. 1b p. 95). Rendue en dernière instance cantonale, la décision de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan qui confirme la décision de refus de donner suite du juge d'instruction du Valais central met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
1.2 En vertu de l'art. 270 let. f PPF, le plaignant peut se pourvoir en nullité pour autant qu'il s'agisse du droit de porter plainte. En d'autres termes, il ne peut se plaindre que d'une irrégularité quant à son droit de plainte et ses conditions, mais non contester la décision attaquée sur le fond (ATF 128 IV 92 consid. 4c p. 96; 127 IV 185 consid. 2 p. 188 s.). En l'espèce, le litige porte sur la légitimation active des recourantes au sens des art. 9 et 10 LCD et sur le respect du délai légal pour déposer plainte. Il s'agit bien de questions relatives au droit de plainte. En conséquence, il y a lieu d'admettre que les recourantes ont qualité pour se pourvoir en nullité.
1.3 Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par la cour cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66).
2.
2.1 L'art. 23 LCD dispose que celui qui, intentionnellement, se sera rendu coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 francs. A qualité pour porter plainte celui qui a qualité pour intenter une action civile selon les art. 9 ou 10 LCD (art. 23, 2e phrase, LCD).
2.2
2.2.1 Selon l'art. 9 al. 1er LCD, le droit d'agir revient à celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé. La LCD entend garantir la loyauté dans la compétition économique et ne présuppose pas l'existence d'un rapport de concurrence comme condition préalable à la concurrence déloyale. Elle subordonne néanmoins la légitimation active à une relation de concurrence dans la mesure où le demandeur doit avoir un intérêt juridiquement protégé pour agir. Cet intérêt n'est cependant pas lié à l'existence d'un rapport de concurrence direct. Le plaignant peut fonder sa légitimation active sur la détérioration de sa position concurrentielle causée par le comportement incriminé; en ce sens, le droit d'intenter action n'est pas réservé aux seuls compétiteurs (ATF 121 III 168 consid. 3b p. 173 s.).
Ainsi il n'existera aucun intérêt juridiquement protégé si une société laitière fait de la publicité déloyale à l'égard d'un magasin de chaussures ou si des associations économiques s'attaquent à un comportement relevant d'une autre branche. La LCD n'institue pas une action populaire, mais exige que le plaignant soit menacé dans ses intérêts économiques. Elle sera en revanche applicable en cas de conflits entre fabricants, importateurs, grossistes et détaillants, dans la mesure où le succès de l'un paralyse celui de l'autre ou qu'ils se gênent dans la lutte pour la clientèle. Une telle gêne n'est possible que si les prestations des différents fournisseurs entrent en concurrence auprès des consommateurs et ce compte tenu des possibilités de substitution (Lucas David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3e éd., Berne 1997, n. 622, p. 145 s.).
2.2.2 Pour déterminer si les recourantes ont qualité pour porter plainte, il y a donc lieu d'examiner si elles se trouvent dans un rapport de concurrence avec la société intimée et si la publicité trompeuse pouvait dès lors porter atteinte à leurs intérêts économiques. Pour répondre à cette question, il convient de distinguer deux phases:
Les recourantes font valoir qu'elles seraient clientes de la société intimée dès lors qu'elles s'étaient engagées à distribuer les logiciels de cette dernière. Leur argumentation s'écarte également ici de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale. Pendant la durée du contrat de distribution, il est admis que les recourantes se trouvaient dans une relation de concurrence avec la société intimée, mais que la plainte était tardive. La question de l'application de l'art. 10 LCD ne se pose donc pas. Après la rupture du contrat de distribution, il n'est pas établi que les recourantes ont créé ou continué à distribuer des logiciels semblables à ceux de la société intimée. N'étant pas active dans le même domaine, elles ne sauraient donc prétendre avoir un intérêt économique pour l'achat des produits de l'intimée et revêtir le statut de clientes au sens de l'art. 10 LCD.
3.
Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les recourantes, qui succombent, doivent être condamnées aux frais (art. 278 al. 1 PPF).
Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Juge d'instruction du Valais central et au Tribunal cantonal valaisan, Chambre pénale.
Lausanne, le 24 novembre 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: