6S.271/2004

{T 0/2}
6S.271/2004 /rod

Arrêt du 4 novembre 2004
Cour de cassation pénale

Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger, Kolly, Karlen et Zünd.
Greffière: Mme Angéloz.

Parties
Ministère public du canton de Fribourg,
rue de Zaehringen 1, 1700 Fribourg,
recourant,

contre

X.________,
intimé, représenté par Me Valentin Aebischer, avocat,

Objet
Délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui,

pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg du 25 mai 2004.

Faits:

A.
Par jugement du 20 mai 2003, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a condamné X.________, pour infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 ch. 1 et 2 et 19a ch. 1 LStup), délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui (art. 129 et 23 al. 1 CP), infraction à la loi fédérale sur les armes (art. 33 al. 1 LArm), opposition aux actes de l'autorité (art. 286 CP), infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (art. 23 al. 1 LSEE) ainsi que pour contravention à la loi d'application du code pénal (art. 8 ch. 6 LACP/FR) et au code de procédure pénale (art. 143 CPP/FR), à la peine de 2 ½ ans d'emprisonnement.

Statuant sur appel du condamné, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois, par arrêt du 25 mai 2004, l'a partiellement admis, en ce sens qu'elle a acquitté X.________ du chef d'accusation de délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui et réduit la peine à 2 ans d'emprisonnement.

B.
S'agissant des faits déterminants pour le jugement de la présente cause, cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.

Le 20 février 2001 vers 23 heures 45, dans un cabaret de Fribourg, X.________ a brandi en direction de Y.________ un revolver chargé de six balles, dont le chien n'avait été tiré qu'au premier cran, position de sécurité qui rendait le départ d'un coup impossible.

En première instance, ces faits ont été considérés comme constitutifs de délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui, au motif que si, objectivement, il n'était pas possible de mettre autrui en danger de mort imminent, car le moyen utilisé rendait impossible la réalisation de l'infraction, l'intention de le faire était établie.

S'écartant de ce raisonnement, la cour d'appel cantonale a estimé que, comme l'un des éléments objectifs de l'infraction en cause, soit la création d'un danger de mort imminent, faisait défaut, il ne pouvait y avoir délit impossible de cette infraction, dont X.________ devait donc être acquitté.

C.
Le Ministère public du canton de Fribourg se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 21 ss CP en relation avec l'art. 129 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.

La cour cantonale indique qu'elle n'a pas d'observations à formuler.

L'intimé conclut au rejet du pourvoi, en sollicitant l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le recourant conteste que le défaut de réalisation de l'un des éléments constitutifs objectifs d'une mise en danger de la vie d'autrui suffise à exclure l'existence d'un délit impossible de cette infraction. Il soutient que, ce nonobstant, une telle infraction entre en considération si ses éléments subjectifs sont réalisés, notamment si l'intention de l'auteur de la commettre est établie. La cour cantonale ne pouvait donc écarter le délit impossible d'une mise en danger de la vie d'autrui, voire, dans le cas d'espèce, la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP de cette infraction, sans examiner ce qu'il en était de l'intention de l'intimé et, si celle-ci devait être établie, des autres éléments subjectifs de l'infraction en cause.

2.
Alors que le jugement de première instance condamnait l'intimé pour délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui, le Ministère public n'en a pas appelé pour faire admettre que c'est une tentative inachevée, au sens de l'art. 21 al. 1 CP, de cette infraction qui eût dû être retenue et l'arrêt attaqué ne se prononce pas sur ce point. Se pose dès lors la question de la recevabilité du grief ainsi soulevé.

2.1 Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal et suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral. Il découle de cette exigence, résultant de l'art. 268 ch. 1 PPF, que si l'autorité cantonale avait la possibilité ou le devoir, selon le droit cantonal, d'examiner aussi des questions de droit qui ne lui étaient pas expressément soumises, ces questions peuvent être soulevées pour la première fois dans le cadre du pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. En revanche, si l'autorité cantonale, selon la loi de procédure applicable, ne pouvait examiner que les griefs valablement soulevés devant elle, il n'y a pas d'épuisement des instances cantonales, si la question déjà connue n'a pas été régulièrement invoquée, de sorte que l'autorité cantonale ne pouvait se prononcer sur celle-ci (ATF 123 IV 42 consid. 2a p. 44 s.; 122 IV 56 consid. 3b p. 60 s., 285 consid. 1c p. 287; 121 IV 340 consid. 1a p. 341).

2.2 En procédure pénale fribourgeoise, les jugements rendus par un tribunal pénal d'arrondissement peuvent faire l'objet d'un recours en appel (art. 211 al. 1 CPP/FR), qui peut en principe être interjeté pour tout vice de la procédure ou du jugement (art. 212 al. 1 CPP/FR). La Cour d'appel pénal a une cognition pleine et entière, en fait et en droit, sur les points attaqués du jugement. Elle n'est donc pas liée par les motifs invoqués, mais ne peut se prononcer que sur les points du jugement valablement mis en cause dans le mémoire de recours, soit sur ceux qui font l'objet de conclusions suffisamment motivées du recourant et ceux qui leur sont intimement liés (G. KOLLY, L'appel en procédure pénale fribourgeoise, in RFJ 1998 p. 273 ss, p. 292). Elle n'est pas non plus liée par les conclusions des parties, sauf sur les conclusions civiles et sous réserve de l'art. 221 CPP/FR (art. 220 al. 1 CPP/FR), qui prescrit notamment que, s'il n'a été attaqué qu'en sa faveur, un jugement ne peut être annulé ou modifié au détriment du condamné (art. 221 al. 1 CPP/FR). Cette dernière règle pose le principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. Elle vaut non seulement en cas d'appel de l'accusé, mais aussi d'appel du Ministère public en faveur de l'accusé (G. KOLLY, op. cit., p. 293).

En cas de tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, la peine peut être atténuée en application de l'art. 65 CP, qui a pour effet d'élargir vers le bas le cadre légal de la peine. En cas de délit impossible (art. 23 CP), la peine peut être atténuée librement selon l'art. 66 CP, de sorte que le juge n'est lié ni par le genre ni par le minimum de la peine prévue pour le crime ou le délit. L'admission d'une tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP plutôt que d'un délit impossible peut donc avoir une incidence défavorable sur la peine, la faculté du juge de l'atténuer étant alors sensiblement moindre. Le Ministère public l'admet d'ailleurs, en relevant que, si elle est amenée à retenir une tentative inachevée, la cour cantonale devra examiner l'incidence de cette modification sur la peine.

2.3 La cour cantonale était saisie d'un appel de l'intimé, qui contestait notamment qu'un délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui puisse être retenu à son encontre et concluait à son acquittement de cette infraction. Comme déjà relevé, elle n'était en revanche pas saisie d'un recours du Ministère public tendant à faire admettre que c'est une tentative inachevée, au sens de l'art. 21 al. 1 CP, de mise en danger de la vie d'autrui, et non un délit impossible de cette infraction, qui devait être retenue. La cour cantonale, qui ne l'a du reste pas fait, ne pouvait donc examiner cette question, sauf à outrepasser son pouvoir d'examen et à enfreindre l'interdiction de la reformatio in pejus. Il s'ensuit que, dans la mesure où il vise à faire admettre l'existence d'une tentative inachevée, au sens de l'art. 21 al. 1 CP, de mise en danger de la vie d'autrui, le pourvoi du Ministère public est irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales.

3.
Il y a en revanche lieu d'entrer en matière dans la mesure où le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral en tant qu'il nie l'existence d'un délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui au motif que l'un des éléments objectifs de cette infraction, soit la création d'un danger de mort imminent, fait défaut.

3.1 Dans l'ATF 121 IV 67 auquel se réfère la cour cantonale, le Tribunal fédéral avait à examiner si la notion de "danger de mort" devait être interprétée de la même manière à l'art. 129 CP et à l'art. 139 ch. 3 aCP, qui correspond à l'actuel art. 140 ch. 4 CP. Il a jugé qu'elle devait être comprise de manière plus large à l'art. 129 CP, notamment parce qu'il ne s'agit pas seulement d'un élément aggravant mais d'un élément constitutif de l'infraction réprimée par cette disposition. C'est à l'appui de ce dernier raisonnement qu'il a observé que si cet élément n'est pas réalisé, l'infraction de mise en danger de la vie d'autrui "n'est tout simplement pas commise" (ATF 121 IV 67 consid. 2c p. 74). Replacée dans son contexte, cette phrase vise donc à souligner que la création d'un danger de mort imminent est un élément constitutif de l'infraction réprimée par l'art. 129 CP, nécessaire à sa réalisation. Elle ne permet pas de conclure qu'une tentative au sens des art. 21 ss CP, notamment sous la forme du délit impossible (art. 23 CP), de cette infraction est exclue. Que le Tribunal fédéral ne l'ait pas précisé s'explique du fait que, dans le cas qui lui était soumis, il n'avait pas à examiner la question, qui ne se posait pas, puisque la condition objective d'une mise en danger de mort imminent était réalisée et que, les autres conditions de l'art. 129 CP l'étant également, l'infraction réprimée par cette disposition était consommée (ATF 121 IV 67 consid. 2d p. 75).

3.2 La question ici litigieuse doit être tranchée au regard de la notion de délit impossible.

A teneur de l'art. 23 al. 1 CP, il y a délit impossible lorsque l'auteur tente de commettre un crime ou un délit par un moyen ou contre un objet de nature telle que la perpétration de cette infraction est absolument impossible. Le délit impossible se caractérise comme une erreur sur les faits en défaveur de l'auteur. Contrairement à celui qui agit sous l'empire d'une erreur sur les faits au sens de l'art. 19 CP, parce qu'il ignore des circonstances objectives existantes, l'auteur d'un délit impossible se représente comme existantes des circonstances objectives qui, en réalité, ne sont pas données et dont l'absence rend la perpétration du délit absolument impossible. En cas d'erreur sur les faits au sens de l'art. 19 CP, la représentation de l'auteur reste en-deçà de la réalité, alors que, dans le cas du délit impossible, elle va au-delà de la réalité (ATF 126 IV 53 consid. 2b p. 57 et les références citées; également ATF 124 IV 97 consid. 2a p. 99).

Comme cela résulte déjà de la systématique de la loi, le délit impossible est une forme de tentative au sens large (art. 21 ss CP). Selon la jurisprudence, il y a tentative au sens large lorsque l'auteur a réalisé tous les éléments constitutifs subjectifs de l'infraction et qu'il a manifesté sa décision de la commettre, sans toutefois que les éléments constitutifs objectifs soient tous réalisés. La tentative implique donc que tous les éléments subjectifs soient réunis, en premier lieu l'intention - à cet égard, le dol éventuel suffit - et, le cas échéant, les autres conditions subjectives (dessein, absence de scrupules, etc.), alors que les éléments objectifs font, au moins partiellement, défaut (ATF 120 IV 199 consid. 3e p. 206).

Le Tribunal fédéral a été amené à examiner la question du délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui dans un arrêt non publié du 27 septembre 1996. Dans le cas qui lui était soumis, l'auteur, qui voulait se soustraire illicitement à un contrôle de police, s'était emparé du revolver P 220 de l'un des gendarmes qui intervenaient et avait pointé l'arme, qui était prête au tir, en direction de la tête d'un autre gendarme, mais n'avait pu tirer en raison d'un dysfonctionnement de l'arme qui rendait tout actionnement de la détente inopérant. Il a observé que, selon la représentation des faits de l'auteur, lorsqu'il avait pointé l'arme sur le gendarme, un coup pouvait partir à n'importe quel moment. En dirigeant, dans cet état d'esprit et dans les circonstances où il l'avait fait, l'arme sur le gendarme, pour se soustraire illicitement à un contrôle de police, il avait agi sans scrupules et manifesté sa volonté de mettre le policier en danger de mort imminent. Il y avait donc eu tentative, au sens large, de mise en danger de la vie d'autrui, de sorte que la condamnation de l'auteur pour délit impossible de cette infraction ne violait pas le droit fédéral (arrêt 6S.285/1996 consid. 3).

3.3 Il résulte de ce qui précède que le défaut de réalisation de l'un des éléments constitutifs objectifs de l'infraction réprimée par l'art. 129 CP ne suffit pas à exclure la tentative, notamment le délit impossible, de cette infraction. Un délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui doit au contraire être retenu lorsque les conditions de l'art. 23 CP, d'une part, et les éléments subjectifs de l'art. 129 CP, d'autre part, sont réalisés. Tel est notamment le cas si l'auteur a tenté de mettre autrui en danger de mort imminent par un moyen qu'il croit, erronément, être de nature à créer un tel danger et qu'il l'a fait sciemment, en étant conscient du danger de mort imminent que, selon sa représentation erronée des circonstances, il crée pour autrui et sans scrupules. Cette dernière condition est réalisée lorsque l'acte, compte tenu des circonstances, en particulier des moyens utilisés, des mobiles et de l'état de l'auteur, apparaît contraire aux principes généralement admis des bonnes moeurs et de la morale (ATF 114 IV 103 consid. 2a p. 108 et les références citées).

3.4 Au vu de ce qui précède, c'est à tort que l'arrêt attaqué nie l'existence d'un délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui au motif que l'un des éléments objectifs de l'infraction réprimée par l'art. 129 CP, soit la création d'un danger de mort imminent pour autrui, n'est pas réalisé.

Reste à examiner si les constatations de fait cantonales sont suffisantes pour permettre à la Cour de céans de se prononcer sur la réalisation des conditions de l'art. 23 CP et des éléments subjectifs de l'art. 129 CP et, partant, sur la conformité au droit fédéral de l'arrêt attaqué en tant qu'il acquitte l'intimé de l'infraction litigieuse.

3.5 Il est établi en fait que le chien du revolver, chargé de six balles, brandi par l'intimé en direction de Y.________ n'avait été tiré qu'au premier des deux crans de cette arme et que, dans cette position, aucun coup ne pouvait partir. Une mise en danger de la vie d'autrui était ainsi absolument impossible en raison du moyen utilisé, de sorte que les conditions de l'art. 23 CP sont réalisées.

Pour avoir admis à tort que le défaut de réalisation de l'un des éléments objectifs de l'infraction réprimée par l'art. 129 CP suffisait à exclure le délit impossible de cette infraction, la cour cantonale s'est bornée à constater les faits nécessaires à justifier la solution qu'elle a adoptée et ne s'est notamment pas prononcée sur les représentations subjectives de l'intimé au moment des faits ni sur les mobiles de son acte. Les constatations de fait cantonales sont dès lors insuffisantes pour permettre à la Cour de céans de se prononcer sur la réalisation des éléments subjectifs de l'infraction en cause et, partant, sur la conformité au droit fédéral de l'arrêt attaqué en tant qu'il acquitte l'intimé du chef d'accusation de délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui. Sur ce point, l'arrêt attaqué doit donc être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale en application de l'art. 277 PPF.

4.
En conclusion, le pourvoi du Ministère public doit être admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle statue à nouveau après avoir complété l'état de fait de sa décision dans le sens des considérants.

Le pourvoi du Ministère public a mis l'intimé en situation de devoir se défendre. Comme il est au reste suffisamment démontré qu'il est dans le besoin, l'assistance judiciaire qu'il a sollicitée lui sera accordée (art. 152 al. 1 OJ). En conséquence, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité sera versée à son mandataire pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité à l'accusateur public qui obtient gain de cause (art. 278 al. 3 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2.
La requête d'assistance judiciaire de l'intimé est admise.

3.
Il n'est pas perçu de frais.

4.
La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de l'intimé une indemnité de 1'500 francs à titre de dépens.

5.
Il n'est pas alloué d'indemnité pour le surplus.

6.
Le présent arrêt est communiqué en copie au Ministère public du canton de Fribourg, au mandataire de l'intimé et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.

Lausanne, le 4 novembre 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président:

La greffière: