6S.261/2003

{T 0/2}
6S.261/2003 /dxc

Arrêt du 9 octobre 2003
Cour de cassation pénale

Composition
MM. et Mme les Juges Schneider, Président,
Kolly et Brahier Franchetti, Juge suppléante.
Greffier: M. Denys.

Parties
X.________,
agissant pour elle-même ainsi que pour l'enfant mineur Y.________,
recourants, représentés par Me Gaëtan Coutaz, avocat, place du Midi 27, case postale 456, 1951 Sion,

contre

Z.________,
intimé, représenté par Me Stéphane Riand, avocat, avenue Ritz 33, case postale 2299, 1950 Sion 2,
Ministère public du canton du Valais, Palais de Justice, case postale 2050, 1950 Sion 2.

Objet
Violation de la LAVI,

pourvoi en nullité contre la décision du Tribunal cantonal valaisan, Chambre pénale, du 12 juin 2003.

Faits:
A.
En septembre 1999, Z.________, né en 1958, a épousé X.________, née en 1969. Peu après, de graves difficultés relationnelles sont apparues. X.________ était enceinte de Z.________. Du printemps à la mi-juillet 2000, elle s'est installée chez ses parents, BC.________ et CC.________. Le 16 juin 2000, elle a donné naissance à Y.________. Dans cette famille, on s'exprime en patois d'Evolène, mais BC.________ parle le français avec son petit-fils, qui de l'avis de sa mère, doit normalement bien comprendre cette langue.

En février 2001, au terme d'une vaine tentative de reprise de la vie commune, X.________ a décidé de quitter Z.________. Au mois d'avril suivant, dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge a attribué la garde de Y.________ à X.________, Z.________ pouvant exercer un droit de visite chaque dimanche. Dès la fin mai 2002, le droit de visite a été prévu un week-end sur deux, du samedi à midi au dimanche soir. Le jugement de divorce du 15 octobre 2002 a étendu cette modalité du vendredi à 18 heures au dimanche à la même heure. De manière générale, l'exercice du droit de visite s'est déroulé dans un climat extrêmement conflictuel, aggravé par les extensions successives dudit droit et attisé par l'animosité entre Z.________ et les parents de X.________. Celle-ci s'est installée chez eux, à Sierre, en avril 2002. A partir de cette date, BC.________ s'est mis à filmer les allées et venues de Z.________ à l'occasion de l'exercice de son droit de visite. De son côté, CC.________ a tenu depuis la fin juin 2001 un journal qui contient des appréciations très critiques sur la manière dont Z.________ exerce son droit de visite (propos, soins, nourriture, habillement, occupations, etc.), déduites des constatations opérées sur Y.________ avant et après chaque exercice. Dès l'automne 2001, à la suite d'une émission de télévision, CC.________ s'est même interrogée à plusieurs reprises sur la présence de rougeurs suspectes autour de l'anus ou sur les fesses de l'enfant.

La pédiatre FMH D.________ a suivi Y.________ dès sa naissance, l'a ensuite vu régulièrement tous les deux mois et beaucoup plus souvent à partir de septembre 2001. Dès cette date, l'enfant est venu à sa consultation avec sa mère ou sa grand-mère maternelle. Cette spécialiste s'est prononcée en faveur de l'élargissement des relations de l'enfant avec son père. Elle a constaté avec le temps "une grande rigidité et des exagérations tendancieuses" de la part de X.________ et de sa mère, de même qu'une "grande haine" envers Z.________. Elle a indiqué ne pas pouvoir s'imaginer que ce dernier soit violent avec l'enfant ou qu'il lui fasse subir des attouchements sexuels.

L'attitude modératrice de cette pédiatre a érodé la confiance que X.________ et sa mère plaçaient en elle. A la mi-septembre 2002, elles ont consulté le pédiatre F.________. A la mi-janvier 2003, à la suite de griefs formulés par CC.________, le Dr F.________ a conseillé d'en faire part à l'office cantonal de protection de l'enfant. Après avoir pris contact avec l'assistant social G.________, X.________ a requis une enquête de la chambre pupillaire, par lettre du 21 janvier 2003.

Selon X.________, le 9 février 2003, au retour d'un week-end chez son père, Y.________ s'est mis à lui lécher la nuque et, en réponse aux questions de sa mère, lui a déclaré qu'il faisait comme papa et que celui-ci lui léchait "le dos, le ventre, les bras, le zizi". Le lendemain, elle en a "vaguement parlé" à sa mère ainsi qu'au Dr F.________, chez qui l'enfant avait rendez-vous. Le 11 février 2003, alors que CC.________ langeait l'enfant, celui-ci lui aurait tenu des propos similaires qui l'ont alarmée au point qu'elle en a immédiatement averti le Dr F.________ par fax. Sur son conseil, X.________, assistée de sa mère et de sa soeur K.________, a effectué un enregistrement vidéo comportant trois séquences d'entretiens organisés le même jour à domicile, en patois. Dans une séquence, l'enfant dit que son père le lèche et, sur interpellation, précise qu'il lui lèche le zizi.

Toujours le 11 février 2003, le Dr F.________ a transmis à l'assistant social G.________ l'information reçue de CC.________. Le lendemain, ce dernier a proposé à X.________ la consultation d'un pédopsychiatre et s'est adressé au psychologue H.________, spécialisé en psychothérapie, responsable du centre pour le développement et la thérapie de l'enfant et de l'adolescent à Sierre. Les 14 (en présence de la mère), 18 et 20 février 2003, ce spécialiste a procédé à l'audition de l'enfant. Dans son rapport du 10 avril 2003, il relève qu'à aucun moment Y.________ n'a fait allusion à des actes d'ordre sexuel et qu'au contraire, il lui semble que l'enfant entretient une liaison harmonieuse avec son père. Selon lui, l'enfant est au bénéfice d'un bon niveau de langage pour son âge et, même s'il parle spontanément le patois, comprend bien le français. Dans le rapport, il se prononce également sur la vidéo précitée ainsi que sur le journal rédigé par la grand-mère. Pour lui, "à partir d'une expression banale de la part d'un enfant, on l'a transformée en drame, dans un contexte de relation parentale extrêmement conflictuelle". Il considère qu'"il n'existe pas d'élément probant pouvant affirmer qu'il y a eu actes de l'ordre de l'abus sexuel de la part de son père envers Y.________" et que "les cassettes vidéos enregistrées par sa mère n'apportent pas non plus d'éléments vraiment solides".

Le 19 février 2003, X.________ a remis au Dr F.________ l'enregistrement vidéo précité. Par courrier du 20 février 2003, le Dr F.________ a dénoncé Z.________ au juge d'instruction en raison d'une suspicion d'abus sexuels sur Y.________.

Dans le cadre de l'enquête pénale, une audition de l'enfant s'est déroulée le 12 mars 2003 dans la salle LAVI de la police cantonale. La psychologue FSP J.________ s'est entretenue (pour la plupart du temps en tête-à-tête) durant trente-cinq minutes environ avec l'enfant. D'après sa transcription, cet entretien n'a pas apporté d'élément nouveau. La psychologue a observé dans son rapport que l'enfant s'exprimait plus facilement en patois et qu'il n'était pas possible d'évaluer sa compréhension en français. Elle a relevé la non-conformité des entretiens filmés en vidéo par la mère aux principes reconnus actuellement, notamment en raison de leur caractère directif et suggestif réitéré, ainsi que de l'absence de neutralité du lieu et des personnes impliquées et a indiqué qu'ils présentaient "peu de valeur de crédibilité".

Les parents et les grands-parents maternels de Y.________ ont également été entendus. Z.________ a contesté s'être livré à un quelconque abus sur son fils.
B.
Par décision du 8 mai 2003, le Juge d'instruction du Valais central a refusé de donner suite à la dénonciation du Dr F.________.

Par décision du 12 juin 2003, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours formé par X.________, laquelle agissait aussi au nom de son fils Y.________.
C.
X.________ et son fils Y.________, au nom duquel elle agit, se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral contre cette décision. Ils concluent à son annulation.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Aux termes de l'art. 268 ch. 2 PPF, le pourvoi en nullité est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance cantonale. Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement. Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46). Rendue en dernière instance cantonale, la décision de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan qui rejette un recours contre un refus de donner suite du juge d'instruction met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
1.2 En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, le lésé qui est une victime d'une infraction au sens de l'art. 2 LAVI peut exercer un pourvoi en nullité s'il était déjà partie à la procédure et dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci.

En l'espèce, l'enfant se plaint d'avoir été abusé sexuellement. Il apparaît donc comme une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI. Il ne fait pas de doute que, par l'entremise de sa mère, il a participé à la procédure qui a abouti à la décision contestée. On ne saurait lui reprocher de n'avoir pas pris formellement de conclusions civiles car la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui lui aurait permis de le faire. Même s'il ne s'exprime pas dans son acte de recours sur les prétentions civiles qu'il entend articuler, on conçoit aisément lesquelles pourraient l'être, en particulier en réparation du tort moral. Il s'ensuit que les conditions de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF sont réunies (ATF 127 IV 185 consid. 1a p. 187), du moins pour ce qui concerne l'enfant. Il est ainsi inutile d'examiner si sa mère, par l'entremise de laquelle il agit, revêt de manière indépendante la qualité pour se pourvoir en nullité.
1.3 Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exclusion de la violation de droits constitutionnels (art. 269 PPF).

Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (ATF 124 IV 81 consid. 2a p. 83). Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont les recourants sont irrecevables à s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67).
2.
Les recourants se réfèrent à la Convention des Nations Unies relatives aux droits de l'enfants (RS 0.107), en particulier à ses art. 29, 30 et 40. Il n'y a pas lieu de rechercher si le grief tiré d'une violation des normes en question est susceptible d'être soulevé dans un pourvoi (cf. ATF 117 IV 222 consid. 1b p. 223), dès lors que l'argumentation présentée est de toute façon irrecevable. En effet, les recourants ne consacrent aucun développement à dire en quoi la décision attaquée violerait les normes conventionnelles mentionnées. Ils ne respectent ainsi pas les exigences minimales de motivation posées par l'art. 273 al. 1 let. b PPF.
3.
3.1 Les recourants se plaignent de l'audition effectuée par la psychologue LAVI J.________. Ils se prévalent d'une violation de l'art. 10c LAVI. Selon eux, l'audition n'a pas été menée de manière conforme à l'art. 10c al. 2 LAVI puisque l'enfant n'a pas été entendu en présence de deux personnes et n'a pas compris les questions posées, faute de maîtriser le français. En outre, le refus d'une nouvelle audition dans les circonstances d'espèce violerait l'art. 10c al. 3 LAVI. Il serait également contraire à cette disposition de ne pas avoir ordonné de véritable expertise de crédibilité.
3.2 La psychologue LAVI a signalé dans son rapport que l'enfant ne semblait pas comprendre les questions en raison de son manque de connaissance du français. Elle a aussi précisé, comme l'a relevé la Chambre pénale, que la difficulté de compréhension de l'enfant pouvait s'expliquer par son jeune âge (deux ans et demi). Il ressort par ailleurs du rapport du psychologue H.________, qui a lui-même entendu l'enfant à trois reprises les jours précédant l'audition par la psychologue LAVI, que si l'enfant s'exprime plus facilement en patois, il comprend bien le français. La Chambre pénale a aussi relevé que, de l'avis de sa mère, l'enfant doit normalement bien comprendre le français (cf. décision attaquée, p. 2). Il n'est donc pas établi, au contraire, que l'enfant ne comprend pas le français. Quoi qu'il en soit, les recourants ne sauraient être suivis dans leur argumentation.
3.3 L'art. 10c LAVI prévoit que l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure (al. 1). La première audition doit intervenir dès que possible. Elle est conduite par un enquêteur formé à cet effet, en présence d'un spécialiste. Les parties exercent leurs droits par l'intermédiaire de la personne chargée de l'interrogatoire. L'audition a lieu dans un endroit approprié. Elle fait l'objet d'un enregistrement vidéo. L'enquêteur et le spécialiste consignent leurs observations particulières dans un rapport (al. 2). Une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Dans la mesure du possible, elle doit être menée par la personne qui a procédé à la première audition. Pour le reste, les dispositions de l'al. 2 sont applicables (al. 3).

Cette disposition tend notamment à restreindre le nombre d'interrogatoires auquel l'enfant victime peut être soumis. En principe, il ne devrait pas y en avoir plus de deux. Cette règle se fonde sur la constatation qu'un interrogatoire sur les circonstances de l'acte peut être traumatisant pour un enfant. Dans les cas d'abus sexuels par exemple, le traumatisme de l'enfant ne remonte pas uniquement à l'abus, mais est renforcé par les suites liées à l'événement. Cette victimisation secondaire, susceptible de causer un grave préjudice à l'enfant, doit être évitée au maximum (ATF 129 IV 179 consid. 2.3 p. 183).

Les recourants se plaignent du fait que, contrairement à ce que prévoit l'art. 10c al. 2 LAVI, l'audition n'a pas entièrement été conduite par deux personnes, mais s'est terminée avec la seule psychologue LAVI. On déduit du rapport d'audition que l'objectif visé par la présence de la seule psychologue était de créer un meilleur contact avec l'enfant. Cette approche se concilie avec le but visé par l'art. 10c LAVI, soit de protéger l'enfant par une limitation des auditions. La critique n'est pas fondée.

Contrairement à ce que pensent les recourants, une violation de l'art. 10c LAVI ne saurait être invoquée pour se plaindre de la valeur et du contenu d'une audition, notamment en relation avec des difficultés de compréhension entre le spécialiste et l'enfant. Il s'agit là d'un point qui touche à l'appréciation des preuves et que l'art. 10c LAVI ne régit pas. De même, cette disposition ne dit pas dans quelle situation une nouvelle audition s'impose ni ne prescrit dans quel cas une expertise de crédibilité est nécessaire. Elle ne renseigne pas non plus sur les éléments de preuve qui peuvent être pris en compte ni sur le caractère suffisant ou non de ces derniers. Là encore, ces questions relèvent de l'appréciation des preuves, à laquelle l'art. 10c LAVI est étranger. Les griefs des recourants tirés d'une violation de l'art. 10c LAVI sont donc infondés. Au surplus, dans la mesure où les recourants, indépendamment des violations de l'art. 10c LAVI invoquées, s'en prennent à l'appréciation des preuves, leur argumentation est irrecevable (cf. supra, consid. 1.3).
4.
Le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les recourants, qui succombent, supportent les frais de la procédure (art. 278 al. 1 PPF).

Il n'y pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimé, qui, quoiqu'il l'ait sollicité, n'a pas été invité à présenter ses observations pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge des recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public du canton du Valais et au Tribunal cantonal valaisan, Chambre pénale.
Lausanne, le 9 octobre 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: