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Arglist in fraud when using company documents

6S.209/2004Tribunal fédéral / Division pénale28 juil. 2004Dismissed

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Résumé Omnilex

The Federal Court dismissed the defendant’s cassation appeal against the Basel-Stadt appellate judgment upholding a conviction for fraud and attempted fraud. It held that the use of a company register extract, a power of attorney issued by the listed sole-signature director, and coordinated telephone confirmations constituted arglist. The victims had taken basic precautions by calling to verify the transactions, so the defendant could not rely on victim negligence. The appeal was dismissed and the appellant was ordered to pay the federal court fee.

Regeste Omnilex

Art. 146 Abs. 1 StGB; arglist in fraud may be present where the offender uses a coherent deceptive setup with documents and coordinated assurances that make verification difficult. The requirement of arglist is not excluded merely because the victim could in theory have checked the situation more thoroughly; the decisive question is whether only a failure to observe elementary precautions occurred. If the victim takes basic verification steps, such as callback checks in commercial transactions, and the fraud nevertheless remains difficult to detect, arglist is not negated (consid. 2-4).

Texte intégral

{T 0/2}
6S.209/2004 /pai

Urteil vom 28. Juli 2004
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Wiprächtiger, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Kolly, Zünd,
Gerichtsschreiber Heimgartner.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Christoph Dumartheray,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001 Basel.

Gegenstand
Betrug und versuchter Betrug,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, vom 17. Oktober 2003.

Sachverhalt:
A.
A.________ war Verwaltungsrätin der in Zug domizilierten B.________ Vermögensverwaltungen AG. Ihre Aufgabe beschränkte sich auf die jährliche Teilnahme an einer Verwaltungsratssitzung. Die Personen, welche diese AG beherrscht hatten, waren in betrügerische Geschäfte verwickelt gewesen und hatten sich ins Ausland abgesetzt. Infolgedessen sah sich A.________ um die versprochenen Tantiemen geprellt. Darüber beklagte sie sich Anfang Oktober 1997 in einem Restaurant vor ihren Bekannten X.________, C.________ und D.________. Im Verlaufe des Gesprächs beschlossen die vier, auf den Namen der genannten AG - ohne Zahlungsabsicht - Waren zu kaufen und unter sich aufzuteilen. In diesem Sinne bestellte D.________ Ende Oktober 1997 im Namen der B.________ Vermögensverwaltungen AG - mittels ihm von A.________ in ihrer Funktion als Verwaltungsrätin erteilten Vollmachten sowie einem Handelsregisterauszug - von der E.________ AG und der F.________ AG Natels sowie Computer(-zubehör). Die teilweise erhaltenen Waren teilten sie unter sich auf bzw. lieferten sie an eine weitere Person.
B.
Das Strafgericht Basel-Stadt wertete dieses Verhalten als Betrug bzw. Betrugsversuch. Es verurteilte X.________ im gleichen Verfahren wie zwei seiner Mittäter am 16. August 2002 wegen den angeführten Taten und einer weiteren Handlung - deren rechtliche Würdigung nicht bestritten ist - wegen Betrugs und versuchten Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 8 Monaten. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 17. Oktober 2003 das Urteil des Strafgerichts bezüglich X.________ vollumfänglich.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Appellationsgericht Basel Stadt hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle am Tatbestandsmerkmal der Arglist. Die Geschädigten hätten keine Anstalten getroffen, die Zahlungsfähigkeit bzw. -willigkeit zu überprüfen.

Die Vorinstanz ging von einem einfachen, aber raffinierten Täuschungsmanöver aus. Es seien nicht nur falsche Angaben gemacht worden, sondern eine Vollmacht der Verwaltungsrätin A.________ sowie ein Handelsregisterauszug, der diese als Verwaltungsrätin mit Einzelzeichnungsberechtigung ausgewiesen habe, vorgelegt worden. Zudem habe A.________ auf die telefonischen Anfragen hin bestätigt, dass die Einkäufe in Ordnung seien. Damit seien die von den Geschädigten getroffenen Vorsichtsmassnahmen wirkungslos geblieben.
2.
Des Betrugs macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt (Art. 146 Abs. 1 StGB).

Den Tatbestand erfüllt nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt. Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist dies nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt als auch die falschen Tatsachen für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte. Als besondere Machenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen; sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber einer blossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung voraus (BGE 126 IV 165 E. 2a mit Hinweisen). Besondere Machenschaften können namentlich vorliegen, wenn der Täter gefälschte oder rechtswidrig erlangte Urkunden oder inhaltlich unwahre Belege verwendet (BGE 128 IV 18 E. 3a mit Hinweisen).
Arglist ist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a mit Hinweisen).
3.
Nach der neueren Rechtsprechung erlangt das Kriterium der Überprüfbarkeit auch bei einem Lügengebäude und bei besonderen Machenschaften Bedeutung. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz der Opfermitverantwortung wesentliches Gewicht. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist indessen nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft, um den Irrtum zu vermeiden. Vielmehr scheidet Arglist lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE 126 IV 165 E. 2a mit Hinweisen).
4.
Der Beschwerdeführer und seine Mittäter waren aufgrund der Tatsache, dass A.________ Verwaltungsrätin der B.________ Vermögensverwaltungen AG war, bereits im Besitze eines entsprechenden Handelsregisterauszugs. Um die Verkäufer in den Glauben zu versetzen, dass die genannte AG Käuferin der Waren war, reichte folglich die Vorlage des Auszugs sowie einer - von der darin aufgeführten einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrätin ausgestellten - Vollmacht aus. Zudem wurde dafür gesorgt, dass bei allfälligen telefonischen Anfragen A.________ bestätigen würde, dass die Käufe für die genannte AG getätigt würden. Aus diesem Grund konnten die wahrheitswidrigen Angaben nicht leicht aufgedeckt werden. Insgesamt ist die inkriminierte Handlung im Sinne der angeführten Rechtsprechung insbesondere aufgrund der verwendeten Urkunden als eigentliche Inszenierung und somit als besondere Machenschaft zu werten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Täter aufgrund der bestehenden Konstellation im Unterschied zu anderen derartigen Fällen keine grossen Vorbereitungen treffen mussten.

Unter dem Gesichtspunkt der sog. Opfermitverantwortung ist nicht ersichtlich, inwiefern die Geschädigten hier grundlegendste Vorsichtsmassnahmen unterlassen haben sollten. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz haben sie durch Kontrollanrufe sicherzustellen versucht, dass die Käufe berechtigterweise im Namen der genannten AG erfolgten. Damit haben sie grundlegende Massnahmen zur Überprüfung der Angaben getroffen. Der Einwand des Beschwerdeführers, die entsprechenden Anrufe hätten nicht bezweckt, die Zahlungsfähigkeit bzw. -willigkeit, sondern nur die Gültigkeit der Vollmacht zu prüfen, geht fehl. Die Usanz, Waren an befugte Vertreter von Aktiengesellschaften auf Rechnung auszuhändigen, stützt sich auf die Erfahrung im Geschäftsverkehr, dass diese in der Regel bezahlt werden. Solche Anrufe bezwecken somit, die Gefahr zu minimieren, Kaufobjekte auszuliefern, die unbezahlt bleiben. Die Auffassung der Vorinstanz, nach der Geschäftspraxis diene ein solches Nachfragen dem Zweck sicherzustellen, dass die Waren dann auch bezahlt würden, ist demnach nicht zu beanstanden.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juli 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Mots-clés

fraudarglistvictim negligencecommercial deceptionforged documentspower of attorneyattempted fraudcosts

Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the deception met the element of arglist in fraud

Solution extraite

Yes. The use of the company register extract, the power of attorney, and arranged phone confirmations amounted to a deceptive setup that was not easily uncovered; the victims did not neglect basic precautions.

Motifs extraits

Arglist exists where the offender uses a refined scheme, including genuine or seemingly genuine documents, making verification difficult. Here the fraudulent purchase order was an actual staging using documents and coordinated confirmations, and the victims had taken basic checks by calling back.

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