{T 0/2}
6S.163/2003 /sng
Arrêt du 4 juillet 2003
Cour de cassation pénale
Composition
MM. les Juges Schneider, Président, Kolly et Karlen.
Greffière: Mme Kistler.
Parties
X.________,
recourant,
contre
Ministère public du canton de Neuchâtel, rue du Pommier 3, case postale 2672, 2001 Neuchâtel 1.
Objet
Violation de la LF sur la protection des marques (art. 61 ss LPM),
pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 1er avril 2003.
Faits:
A.
Le 24 mai 1995, la société A.________ Sàrl, à Rome, a déposé plainte pénale contre X.________ pour violation du droit à la marque au sens des art. 61 ss de la loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11). Elle exposait avoir déposé en Italie le 25 juin 1984 la marque "B.________" pour des produits ressortissant aux classes internationales 18 et 25 (cuir et imitation de cuir, vêtements, chaussures, chapellerie) et avoir procédé le 31 juillet 1989 à l'enregistrement international de la marque pour les mêmes catégories de produits, avec une protection s'étendant notamment à la Suisse. Elle reprochait à X.________ d'avoir usurpé la marque "B.________", qu'il avait enregistrée en Suisse le 19 octobre 1989 pour des produits de la classe internationale 25, en l'apposant sur ses propres articles ou des articles fabriqués pour lui et en les mettant en vente, ainsi qu'en utilisant le signe protégé dans ses relations commerciales (papier à en-tête, autocollant, publicité, etc.).
B.
Par jugement préjudiciel du 28 novembre 2002, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a statué sur la qualité pour agir de la plaignante A.________ Sàrl et sur la prescription des infractions en cause. Il a écarté de la procédure A.________ Sàrl et a rejeté pour le surplus les autres moyens préjudiciels. Il a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'examiner la validité et la portée de la plainte, dans la mesure où, selon les art. 61 al. 3 et 62 al. 2 LPM, la poursuite a lieu d'office lorsque l'auteur agit par métier. S'agissant de la prescription, il a considéré que les préventions concernaient des délits, dont le délai de prescription était de cinq ans, la prescription absolue étant acquise après sept ans et demi. Cette dernière n'était en l'occurrence pas acquise au jour du jugement, s'agissant d'un délit continu et du fait qu'au moment de son interrogatoire par le juge d'instruction du 25 juin 1995, X.________ gérait quatre magasins dans la région, où des marchandises avec le label "B.________" fabriquées par sa propre raison individuelle "Y.________" étaient vendues.
Statuant le 1er avril 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé le jugement préjudiciel.
C.
X.________ se pourvoit en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 1er avril 2003. En outre, il demande l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Aux termes de l'art. 268 ch. 1 CP, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral.
D'après la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux par lesquels l'autorité statue sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles ou incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. Ne constituent pas des jugements, au sens de cette disposition, les ordonnances sur la marche de la procédure (décision sur l'admissibilité d'un moyen de preuve, par exemple). En conséquence, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (ATF 119 IV 168 consid. 2a p. 170; 111 IV 189 consid. 2 p. 191). En l'espèce, le jugement attaqué émane de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, autorité suprême du canton, et porte sur les questions de la recevabilité de la plainte et de la prescription, qui sont déterminantes pour la poursuite de la procédure pénale. Le pourvoi est donc recevable.
2.
Le jugement attaqué traite uniquement des moyens préjudiciels soulevés par le recourant; il ne porte pas sur la question de savoir si l'usage de la marque par le recourant était licite ou non. L'argumentation développée par le recourant au sujet de sa priorité d'usage de la marque en Suisse ou de l'absence de contrôle de la validité et de l'enregistrement international de la marque "B.________" par A.________ Sàrl est donc sans pertinence. S'agissant des moyens préjudiciels, le recourant conteste seulement la validité de la plainte; il estime que l'autorité cantonale a appliqué à tort les art. 61 al. 3 et 62 al. 2 LPM qui prévoient la poursuite d'office lorsque l'auteur agit par métier.
Selon la jurisprudence, le métier implique une activité de caractère professionnel. L'auteur agit de manière professionnelle lorsqu'en raison du temps et des moyens consacrés à son activité délictueuse, ainsi que de la fréquence des actes pendant une période donnée et des revenus espérés ou obtenus, il ressort qu'il exerce son activité délictueuse à la manière d'une profession. Une activité illicite équivalent à une "profession accessoire" peut suffire. Ce qui importe avant tout, c'est qu'il résulte des circonstances que l'auteur s'est organisé dans l'intention de se procurer, par son activité illicite, de quoi subvenir pour une part importante à son entretien; l'atteinte particulière à l'ordre public qui justifie l'aggravation de la peine est alors pleinement réalisée. Ce qui est toujours nécessaire, c'est que l'auteur ait agi à réitérées reprises dans le dessein d'en tirer des revenus et qu'on puisse déduire de son activité qu'il était prêt à agir dans de nombreux cas du même genre (ATF 116 IV 319; 117 IV 159 consid. 2a p. 160 s.).
Applicable aux infractions contre le patrimoine, cette définition n'a toutefois que la valeur d'une directive (ATF 116 IV 319 consid. 3b p. 329). Pour apprécier si la circonstance aggravante du métier est réalisée dans le cas concret, le juge tiendra toujours compte de la peine minimale qu'elle impose et plus généralement des conséquences du cas aggravé (ATF 116 IV 319 consid. 3b p. 329; 106 IV 24 consid. 4b p. 25). En l'occurrence, les art. 61 al. 3 et 62 al. 2 LPM prévoient en cas de métier que la poursuite a lieu d'office et élèvent le maximum légal de la peine; ils ne fixent en revanche aucune peine minimale. Les conséquences du cas aggravé, comparées par exemple à celles du métier en matière de vol ou d'escroquerie, sont dès lors relativement peu importantes et ne diffèrent guère de celles du cas ordinaire. On peut cependant laisser sans réponse la question de savoir si, dans ces conditions, la notion de métier ne devrait pas être interprétée de manière plus large (dans ce sens: Corsan Blumenthal, Der strafrechtliche Schutz der Marke unter besonderer Berücksichtigung der Piraterie, thèse fribourgeoise, Berne 2002, p. 387), car, en l'espèce, le métier est de toute façon réalisé.
Il a en effet été retenu que le recourant consacrait la majeure partie de son temps à l'exploitation des boutiques de mode dans lesquelles étaient vendus des articles portant la marque "B.________" et qu'il réalisait l'essentiel de son chiffre d'affaires grâce à la vente des vêtements de cette marque. C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu que la poursuite devait intervenir d'office, indépendamment de la qualité pour déposer plainte de A.________ Sàrl en 1995. Infondé, le grief du recourant doit être écarté.
3.
Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, doit être condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF).
Comme son pourvoi était d'emblée dépourvu de chance de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 4 juillet 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: