{T 0/2}
6S.157/2006 /svc
Arrêt du 2 juin 2006
Cour de cassation pénale
Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Kolly et Karlen.
Greffier: M. Oulevey.
Parties
Procureur général du canton de Genève,
1211 Genève 3,
recourant,
contre
A.________,
intimé, représenté par Christian D'Orlando, avocat.
Objet
Infraction à la LSEE,
pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Chambre pénale
de la Cour de justice du canton de Genève
du 27 février 2006.
Faits:
A.
A.________ est le responsable de la brasserie X.________. De mai 2002 à avril 2004, il a employé sans autorisation un plongeur et un garçon de buffet de nationalité serbe-et-monténégrine, qui résidaient légalement en Suisse mais sans être autorisés à y travailler. A.________ les traitait conformément à la convention collective et payait les charges sociales. Les deux intéressés travaillent toujours dans ledit Etablissement, leur situation ayant été régularisée depuis lors.
A.________ a de tout temps cherché des employés indigènes, notamment par l'intermédiaire de l'office cantonal de l'emploi, mais sans succès, nombre de personnes proposées par cet office ne s'étant même pas présentées chez lui. Il a déjà fait l'objet d'une condamnation à une amende pour avoir employé des personnes non autorisées de février à mai 2002.
B.
Par jugement du 26 avril 2005, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu A.________ coupable d'infraction à l'art. 23 al. 4 LSEE, mais l'a exempté de toute peine. Il a motivé cette exemption en relevant que vu l'impossibilité pratique pour A.________ de trouver, faute d'intérêt de la part des personnes concernées, un plongeur au sein de la population bénéficiant de l'autorisation de travailler, les intérêts publics que tend à protéger l'art. 23 al. 4 LSEE n'avaient en aucune manière été atteints et qu'on ne saurait, dans une telle situation, exposer l'employeur à une sanction pour une violation abstraite de la loi.
Statuant sur appel du Ministère public, la Chambre pénale de la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 27 février 2006. Se référant à un arrêt du Tribunal fédéral, elle relève, sans autre développement, que l'art. 23 al. 4 LSEE s'applique avant tout au preneur d'emploi résidant illégalement en Suisse et qu'il s'ensuit que l'employeur qui fournit un emploi à un étranger sans permis de travail mais résidant légalement en Suisse doit pouvoir bénéficier d'une exemption de peine.
C.
Le Ministère public interjette un pourvoi en nullité. Il invoque une violation de l'art. 23 LSEE.
Invité à se déterminer, A.________ conclut, avec suite de frais, principalement à l'irrecevabilité du pourvoi, subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le sceau postal atteste que le pourvoi a été remis à la poste le 29 mars 2006. Il a ainsi été interjeté à temps dans le délai légal de trente jours. Les doutes de l'intimé à ce sujet sont infondés.
2.
Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), et le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité précédente (art. 277bis al. 1 PPF) dont il ne saurait s'écarter. Le Tribunal fédéral ne pouvant dès lors examiner l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité précédente, le recourant doit développer son raisonnement juridique sur cette seule base et ne peut se fonder sur une version des faits différente. Dans la mesure où son argumentation s'écarte des faits constatés par l'autorité précédente, il ne peut en être tenu compte (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 67).
3.
A teneur de l'art. 23 al. 4 LSEE (RS 142.20), celui qui aura occupé des étrangers non autorisés à travailler en Suisse sera puni, pour chaque cas d'étranger employé illégalement, d'une amende jusqu'à 5'000 fr. s'il a agi intentionnellement et jusqu'à 3'000 fr. s'il l'a fait par négligence; dans les cas de très peu de gravité, il peut être fait abstraction de toute peine. L'art. 23 al. 5 LSEE prévoit qu'en cas de récidive dans les cinq ans suivant une condamnation en vertu de la règle précédente, l'auteur est passible, en sus de l'amende, de l'emprisonnement jusqu'à six mois ou des arrêts (art. 23 al. 5 LSEE).
Selon la jurisprudence à laquelle se réfère l'autorité cantonale, ces dispositions visent en premier lieu les étrangers séjournant illégalement en Suisse, mais s'appliquent aussi en cas d'emploi d'étrangers résidant légalement en Suisse sans toutefois y bénéficier d'une autorisation pour travailler. Il est rappelé dans l'arrêt topique que, lors des débats parlementaires de 1987, l'un des rapporteurs a relevé que des étrangers de cette dernière catégorie prenaient souvent un emploi intérimaire ou accessoire sans que personne ne se rende compte du caractère illicite de leur acte; il a émis l'avis que, dans de tels cas, le principe de la proportionnalité pouvait, selon les circonstances, exiger qu'il soit renoncé à une sanction envers l'employeur (ATF 118 IV 262 consid. 4a p. 267 s.).
Lors des débats précités, il n'a pas été soutenu que tout employeur occupant des étrangers résidant légalement en Suisse devait échapper à la sanction. Il a simplement été question d'une possibilité, dépendant des circonstances du cas d'espèce. L'exemple donné est au demeurant un cas où l'employeur a agi par négligence et non pas intentionnellement, soit un cas où l'importance de la faute est réduite. Il s'agit d'un cas qui est susceptible d'être qualifié de très peu de gravité pour lequel la loi prévoit expressément l'exemption de peine (art. 23 al. 4 LSEE).
Les restrictions légales en matière d'engagement de travailleurs étrangers peuvent conduire à des difficultés dans le recrutement de personnel. Mais ces restrictions et leurs implications pour les employeurs relèvent de la politique en matière d'immigration et de main-d'oeuvre étrangère, voulue par le parlement fédéral et le gouvernement fédéral. Contrairement à ce que sous-entend le Tribunal de police, elle ne tend pas seulement à protéger l'accès au marché du travail en faveur des nationaux et des étrangers au bénéfice d'une autorisation de travail, mais aussi à limiter l'immigration de personnes à la recherche d'un emploi. Cette volonté des autorités compétentes en la matière lie le juge. La jurisprudence a admis que dans une telle situation, le juge ne pouvait pas contrecarrer cette volonté en admettant que l'impossibilité de recruter le personnel nécessaire ensuite des restrictions légales à l'engagement d'étrangers crée un état de nécessité (arrêt 6S.255/2002 du 29 juillet 2002, consid. 2.3; cf. ATF 104 IV 229 consid. 4 p. 232). Il ne saurait non plus admettre que cette impossibilité entraîne régulièrement une exemption de peine en faveur de l'employeur, car cette solution, dans son résultat, reviendrait au même que retenir l'état de nécessité. Sa seule marge de manoeuvre se situe au niveau de l'appréciation de la faute.
En l'espèce, les employés ont pris un emploi régulier, non pas intérimaire ou accessoire, et le recourant a agi intentionnellement en connaissance de cause. De plus, il récidivait, commettant en soi l'infraction qualifiée, passible de six mois de privation de liberté; que le Ministère public ait renoncé à cette qualification dans son ordonnance de renvoi n'y change rien. Dès lors, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles qui n'ont pas été constatées en l'espèce, il ne saurait être question d'un cas de très peu de gravité permettant de faire abstraction de toute peine. Aussi le pourvoi du Ministère public est-il fondé.
4.
L'intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure. Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité au recourant (art. 278 PPF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le pourvoi est admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'intimé.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au Procureur général du canton de Genève, au mandataire de l'intimé et à la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 2 juin 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: