6P.80/2004

{T 0/2}
6P.80/2004
6S.220/2004 /rod

Arrêt du 1er septembre 2004
Cour de cassation pénale

Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger et Kolly.
Greffier: M. Denys.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Reynald P. Bruttin, avocat,

contre

Y.________ SA,
intimée, représentée par Me Maurice Harari, avocat,
Procureur général du canton de Genève,
case postale 3565, 1211 Genève 3,
Cour de cassation du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3.

Objet
Procédure pénale, arbitraire, gestion déloyale,

recours de droit public (6P.80/2004) et pourvoi en nullité (6S.220/2004) contre l'arrêt de la Cour de cassation du canton de Genève du 14 mai 2004.

Faits:
A.
X.________ a été renvoyé en jugement devant la Cour correctionnelle genevoise siégeant avec le concours du jury pour gestion déloyale (art. 158 ch. 1 al. 3 CP). Il lui était reproché d'avoir, en sa qualité de responsable des projets informatiques au sein de Y.________ SA, sous-traité des prestations informatiques à une raison individuelle lui appartenant (ci-après: Z.________) et d'avoir surfacturé lesdites prestations à Y.________ SA.

Par arrêt du 11 novembre 2003, la Cour correctionnelle a acquitté X.________ du chef d'accusation de gestion déloyale.

Elle a en substance indiqué qu'il y avait doute quant à la position de gérant de X.________. En effet, les projets confiés au service informatique de Y.________ SA étaient sollicités par d'autres services, qui exposaient leurs besoins et se prononçaient sur les budgets qu'ils pouvaient y consacrer. Selon la Cour correctionnelle, il est également douteux que X.________ ait violé ses devoirs. D'une part, Y.________ SA n'avait pas de directives concernant l'attribution des mandats externes, le choix des mandataires ou les appels d'offre. D'autre part, tout le service informatique connaissait les liens qu'entretenait X.________ avec l'entreprise Z.________. La Cour correctionnelle a encore considéré qu'il y avait doute quant à l'existence d'un dommage pour Y.________ SA. Y.________ SA a eu des rapports contractuels avec l'entreprise Z.________ de 1996 à 2000. Si elle a été en mesure de spécifier ses versements à Z.________, elle n'a pas pu dire quels contrats étaient concernés par ceux-ci. S'agissant du seul contrat analysé par la Cour correctionnelle (le programme permettant le décompte des voix à l'assemblée générale), Y.________ SA s'est déclarée satisfaite. D.________ de Y.________ SA a indiqué que le devis proposé par Z.________ pour ce contrat avait été accepté. Y.________ SA n'a cependant pas pu produire ce devis, ce qui a empêché une évaluation externe du prix des prestations fournies. Ainsi, pour la Cour correctionnelle, aucun dommage objectif ne peut être déterminé, d'autant que le témoin B.________ a affirmé que les honoraires journaliers facturés par l'entreprise Z.________ étaient inférieurs au prix du marché. La Cour a également observé que Y.________ SA avait encore versé des honoraires à Z.________ après le dépôt de sa plainte pénale.
B.
Par arrêt du 14 mai 2004, la Cour de cassation genevoise a admis les recours interjetés par le Procureur général et par Y.________ SA et a renvoyé la cause à la Cour correctionnelle pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La Cour de cassation genevoise a exposé ce qui suit:

X.________ disposait du pouvoir d'engager Y.________ SA avec des sous-traitants de son choix à des conditions tarifaires négociées par lui dans le cadre de budgets globaux fixés par Y.________ SA. Il a notamment sous-traité à son entreprise Z.________ le contrat "assemblée générale". Ce contrat avait été sollicité par Y.________ SA sur la base d'un budget établi par elle. Le résultat a donné satisfaction à Y.________ SA et la facture y relative a été visée par la direction. Le contrat "assemblée générale" a été exécuté par un tiers, qui a accepté une rémunération inférieure au marché, payée par Z.________. X.________ a majoré ce montant d'une commission de 40 à 45 %. Pour l'ensemble des contrats visés par l'ordonnance de renvoi, cette rémunération personnelle représente plus de 1'500'000 francs.

X.________ bénéficiait d'une autonomie suffisante dans la négociation et la conduite des contrats incriminés pour faire de lui un gérant de Y.________ SA au sens de l'art. 158 CP. Il n'est pas déterminant que les contrats aient été soumis à l'aval de la direction de Y.________ SA. L'argument selon lequel les organes de Y.________ SA connaissaient les liens existant entre X.________ et l'entreprise Z.________ ne trouve aucun appui dans la procédure. Même si le contrat "assemblée générale" a fait l'objet d'un cadre établi par Y.________ SA, que le produit a satisfait celle-ci et que son coût a été facturé par Z.________ à un tarif inférieur à la moyenne, X.________ a néanmoins contrevenu à son obligation contractuelle de veiller aux intérêts pécuniaires de son employeur.

La Cour de cassation genevoise a admis l'existence d'un dommage pour les raisons suivantes: "X.________ admet avoir perçu à son profit 40 à 45 % des factures payées par Y.________ SA pour les mandats confiés par cette dernière à l'entreprise Z.________. Ainsi, même si les tarifs pratiqués par l'entreprise de X.________ étaient «légèrement inférieurs aux prix moyens», il reste qu'il était objectivement possible de faire exécuter les mandats en question à meilleur compte qu'au prix facturé par X.________. Cette évidence démontre l'existence d'un préjudice qui, s'il n'est pas chiffré en l'état, n'en existe pas moins à hauteur de l'enrichissement de X.________."

La Cour de cassation genevoise a encore mentionné qu'il n'y avait pas lieu de faire grand cas du paiement d'honoraires à l'entreprise Z.________ par Y.________ SA postérieurement au dépôt de sa plainte pénale; qu'aucune instruction n'avait porté sur les motifs de ces paiements, Y.________ SA affirmant les avoir opérés pour ne pas éveiller la méfiance de X.________ avant son inculpation; qu'il n'y avait pas lieu de déduire de l'acceptation des devis correspondant et de la qualité des prestations fournies que Y.________ SA avaient ratifié les contrats et, partant, leur coût; qu'en retenant le contraire, la Cour correctionnelle avait procédé à une interprétation insoutenable des preuves.

Pour la Cour de cassation genevoise, c'est en violation de l'art. 158 ch. 1 CP que la Cour correctionnelle n'a pas qualifié X.________ de gérant, a nié l'obligation de celui-ci de veiller à la sauvegarde des intérêts pécuniaires de Y.________ SA et n'a pas retenu l'existence d'un dommage.
C.
X.________ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 mai 2004. Il conclut à son annulation. Dans le cadre de son pourvoi, il sollicite par ailleurs l'effet suspensif.

La Cour de cassation genevoise a indiqué n'avoir pas d'observations à formuler sur les recours et s'en est rapportée à la justice quant à l'effet suspensif requis.

Y.________ SA et le Procureur général genevois concluent au rejet des recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 IV 216 consid. 1 p. 217).

Rendue en dernière instance cantonale, la décision attaquée ne met pas fin à la procédure, mais renvoie la cause en première instance. Il s'agit donc d'une décision incidente (ATF 128 I 177 consid. 1.1 p. 179). En application de l'art. 268 PPF, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral (ATF 129 IV 179 consid. 1.1 p. 181). Cela est le cas en l'espèce. En effet, la Cour de cassation genevoise est parvenue à la conclusion que le recourant occupait une position de gérant, qu'il avait violé son devoir et occasionné un dommage. Elle s'est ainsi prononcée définitivement, au plan cantonal, sur des éléments constitutifs objectifs de l'infraction définie à l'art. 158 ch. 1 CP, soit des points qui relèvent du droit fédéral. L'arrêt du 14 mai 2004 est susceptible de faire l'objet d'un pourvoi en nullité.

Par ailleurs, la jurisprudence renonce à l'exigence de l'art. 87 al. 2 OJ et reconnaît la recevabilité d'un recours de droit public dirigé contre une décision incidente qui fait simultanément l'objet d'un pourvoi en nullité recevable au regard de l'art. 268 PPF (ATF 128 I 177 consid. 1.2.2 p. 180/181).

Il s'ensuit que, malgré le caractère incident de l'arrêt de la Cour de cassation genevoise, le recours de droit public et le pourvoi en nullité sont recevables. Contrairement à ce que requiert le recourant, il n'y a pas lieu de déroger à la règle de l'art. 275 al. 5 PPF. Le recours de droit public sera donc examiné en premier lieu.

I. Recours de droit public
2.
2.1
Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; 125 I 71 consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495).
3.
3.1 Le recourant souligne que la Cour de cassation genevoise a retenu qu'il disposait du pouvoir d'engager l'intimée avec des sous-traitant de son choix et à des conditions tarifaires négociées par lui. Il soutient que la Cour de cassation cantonale a de la sorte, sans explication aucune, substitué de nouveaux faits à ceux retenus souverainement par la Cour correctionnelle. Il se plaint d'arbitraire dans l'application de la procédure cantonale. Il se réfère notamment à la SJ 2002 I 479, qui reproduit l'arrêt publié aux ATF 128 I 177.
3.2 Ce n'est que sous l'angle restreint de l'interdiction de l'arbitraire que le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal de procédure (ATF 121 I 1 consid. 2 p. 3). Est arbitraire une décision qui méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qui heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. En d'autres termes, il ne se justifie de l'annuler que si elle est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).

En procédure cantonale genevoise, les arrêts de la Cour correctionnelle (à l'instar de ceux de la Cour d'assises) peuvent être attaqués par la voie d'un pourvoi auprès de la Cour de cassation genevoise (art. 339 al. 1 let. c du Code de procédure pénale genevois [CPP/GE]). Voie de droit extraordinaire, le pourvoi est ouvert notamment pour violation de la loi pénale, question que la Cour de cassation genevoise examine librement (art. 340 let. a CPP/GE). S'agissant en revanche de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves, cette autorité n'est pas fondée à substituer, à la manière d'une instance d'appel, sa propre appréciation à celle de la Cour correctionnelle. Elle ne peut annuler l'arrêt attaqué que si la Cour correctionnelle a attribué aux faits une force probante ensuite d'une interprétation absurde, déraisonnable ou incompréhensible. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation genevoise sur ces points est ainsi limité à l'arbitraire (ATF 128 I 177 consid. 2.2 p. 182/183 et les références citées). Si elle juge arbitraire la solution adoptée, elle ne peut pas elle-même compléter l'état de fait, mais doit renvoyer la cause en instance inférieure (cf. art. 352 CPP/GE).
3.3 En l'espèce, la Cour correctionnelle a noté qu'il ressortait des déclarations des témoins que les projets confiés au service informatique de l'intimée "étaient sollicités par d'autres services qui exposaient leurs besoins et se prononçaient sur les budgets qu'ils pouvaient y consacrer". Sur cette base, elle a exclu que le recourant ait eu un pouvoir décisionnel sur les budgets et qu'il ait eu la qualité de gérant par rapport à ceux-ci. La Cour de cassation genevoise a de son côté retenu que le recourant disposait du pouvoir d'engager l'intimée avec des sous-traitants de son choix à des conditions tarifaires négociées par lui dans le cadre de budgets globaux fixés par l'intimée. Elle a ainsi conclu qu'il occupait une position de gérant au sens de l'art. 158 CP.

Ce faisant, la Cour de cassation genevoise a directement introduit dans la procédure des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt de la Cour correctionnelle. Elle n'était pas autorisée à agir ainsi selon le droit de procédure cantonal, même si elle considérait comme arbitraire la solution initiale. Elle n'a d'ailleurs pas dit sur quel grief elle se fondait ni le cas échéant en quoi l'arrêt de la Cour correctionnelle était entaché à ce propos d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. L'intimée soutient que les faits pris en compte par la Cour de cassation genevoise ressortent des déclarations des personnes entendues aux débats, qui sont citées dans l'arrêt de la Cour correctionnelle, ainsi que des questions posées au jury, qui figurent aussi dans ledit arrêt. Selon la procédure cantonale, la Cour de cassation genevoise n'est cependant pas habilitée à apprécier elle-même librement les déclarations verbalisées. L'intimée ne saurait pas plus tirer argument du contenu des questions posées au jury dès lors qu'il ressort de l'arrêt de la Cour correctionnelle que celui-ci y a répondu par la négative. En complétant l'état de fait pour conclure à la position de gérant du recourant, la Cour de cassation genevoise est clairement sortie du rôle qui lui est assigné par le Code de procédure pénal genevois. Elle a donc appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal (cf. ATF 128 I 177 consid. 2.2 p. 183 in fine). Dès lors que l'arrêt attaqué a pour effet de remettre en question l'acquittement du recourant, rien ne permet d'exclure qu'il soit arbitraire dans son résultat. Le recours de droit public doit être admis. L'annulation de l'arrêt attaqué rend superflu l'examen de l'autre grief soulevé par le recourant.
4.
Les frais sont mis à la charge de l'intimée, qui a conclu au rejet du recours (art. 156 OJ). Elle supporte aussi les dépens alloués au recourant (art. 159 OJ).

II. Pourvoi en nullité
5.
A la suite de l'admission du recours de droit public, le pourvoi en nullité n'a plus d'objet et la cause doit être rayée du rôle, sans frais ni indemnité.

La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours de droit public est admis et l'arrêt rendu par la Cour de cassation genevoise le 14 mai 2004 est annulé.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge de l'intimée, ainsi qu'une indemnité de 2'000 francs en faveur du recourant, à titre de dépens.
3.
Le pourvoi en nullité n'a plus d'objet et la cause est rayée du rôle, sans frais ni indemnité.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de cassation genevoise.
Lausanne, le 1er septembre 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: