Fraud conviction upheld; constitutional complaint inadmissibleGénéré par IA

{T 0/2}
6P.17/2007
6S.40/2007 /bri

Urteil vom 20. April 2007
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Störi.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Weidmann,

gegen

A.________ AG, Rechtsdienst,
Konkursmasse B.________-AG Zürich,
Beschwerdegegner, vertreten durch den Konkursamt Enge-Zürich, Postfach, 8027 Zürich,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich,
Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
6P.17/2007
Strafverfahren; willkürliche Beweiswürdigung,
6S.40/2007
Betrug, Urkundenfälschung,

Staatsrechtliche Beschwerde (6P.17/2007) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.40/2007) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 17. Oktober 2006.

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte X.________ am 8. November 2005 wegen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB) und Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) sowie Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 4 ANAG zu 20 Monaten Gefängnis und 800 Franken Busse. Vom Vorwurf der Förderung der Prostitution sprach es ihn frei.

Auf Berufung des X.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich die erstinstanzliche Verurteilung am 17. Oktober 2006 im Schuld- wie im Strafpunkt. In Bezug auf die Verurteilung wegen Betrugs und Urkundenfälschung hält es folgenden Anklagesachverhalt für erwiesen:

"Der Angeklagte X.________ soll im Oktober 1999 dem Mitangeklagten C.________ einen gefälschten Check über DM 2,5 Mio. übergeben haben mit dem Auftrag, ihn unter Benützung seiner (des C.________) Kontakte im Finanzsektor bei einem noch nicht bestimmten Finanzinstitut einzulösen. Den Check übergab C.________ alsdann mit der entsprechenden Anweisung D.________, der ihn abredegemäss seinerseits E.________ übergab, worauf dieser den Check dessen Bekannten F.________, einem Organ der B.________-AG weiterleitete. Dieser präsentierte den Check der Hausbank der B.________-AG, der Geschädigten A.________ AG in Zürich, welche die Checksumme der B.________-AG gutschrieb bzw. weisungsgemäss das Geld auf ein Konto der G.________ in Vaduz (Liechtenstein) zu Handen von H.________ überwies. Auf Anweisung C.________s liess sich D._________ die Checksumme abzüglich der von den Beteiligten beanspruchten Provisionen auszahlen und übergab ihm das Geld in zwei Malen in einem Plasticsack auf einem Parkplatz in Bäch/SZ. C.________ wiederum überreichte die beiden Pakete gemäss Anweisung des Angeklagten X.________ kurze Zeit später auf einem Parkplatz in Zürich einem oder mehreren Unbekannten" (angefochtenes Urteil E. 1 S. 5 f.).
B.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots und des Grundsatzes "in dubio pro reo" sowie mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt X.________, dieses obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und ihm für die bundesgerichtlichen Verfahren unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.

Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) ergangen, weshalb sich das Verfahren nach dem bisherigen Verfahrensrecht, mithin den Art. 84 ff. OG bzw. Art. 268 ff. BStP richtet (Art. 132 Abs. 1 BGG).

I. Staatsrechtliche Beschwerde
2.
2.1 Durch die kantonal letztinstanzliche strafrechtliche Verurteilung ist der Beschwerdeführer in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und damit ohne weiteres befugt, sie mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte anzufechten (Art. 84 Abs. 1, Art. 86 Abs. 1, Art. 88 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 127 I 38 E. 3c; 125 I 492 E. 1b; 122 I 70 E. 1c).
2.2 Die Beschwerde richtet sich "gegen die tatsächlichen Erwägungen der Vorinstanz in Bezug auf das angebliche Vorliegen des Kausalzusammenhangs zwischen dem irreführenden Verhalten des Mittäters C.________ und dem letztlich eingetretenen Schaden der beiden Geschädigten sowie in Bezug auf das Vorliegen des Tatbestandselements der Arglist" (Beschwerde Ziff. 8 S. 4). In der Folge begnügt sich der Beschwerdeführer indessen damit, seine Sicht der Dinge und, gestützt darauf, seine abweichende rechtliche Beurteilung einzelner Tatbestandselemente darzulegen. Er bleibt jeden Nachweis dafür schuldig, dass die Vorinstanz willkürliche - d.h. offensichtlich unhaltbare, widersprüchliche - tatsächliche Feststellungen machte, und dies ist auch nicht ersichtlich. Für seinen Vorwurf, die Vorinstanz habe den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt, bleibt er eine nachvollziehbare Begründung überhaupt schuldig. Dies genügt den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht, darauf ist nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2.3 Nicht zulässig ist die staatsrechtliche Beschwerde ebenfalls, soweit geltend gemacht wird, es fehle an der Tatbestandsmässigkeit des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens, da er damit unzulässigerweise ein Verletzung des materiellen Strafrechts rügt. Dies gilt etwa für die Ausführungen, wonach es am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem irreführenden Verhalten des Beschwerdeführers und dem Eintritt des Schadens fehle, bzw. die Adäquanz sei durch das Verhalten des F.________ unterbrochen worden, welcher durch eine nur von ihm zu vertretende Lügengeschichte die Auszahlung des Checks erst bewirkt habe. Da der Beschwerdeführer diese Einwände auch in seiner Nichtigkeitsbeschwerde, die über weite Strecken mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde identisch ist, erhebt, sind sie unter diesem Titel zu prüfen.

II. Nichtigkeitsbeschwerde
3.
Der Beschwerdeführer beantragt die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt, wendet er sich indessen einzig gegen seine Verurteilung wegen Betrugs.
4.
4.1 Nach Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

Arglistig handelt der Täter, der ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist dies nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt als auch die falschen Tatsachen für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte. Als besondere Machenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen; sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber einer blossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung voraus (BGE 126 IV 165 E. 2a mit Hinweisen). Besondere Machenschaften können namentlich vorliegen, wenn der Täter gefälschte oder rechtswidrig erlangte Urkunden oder inhaltlich unwahre Belege verwendet (BGE 128 IV 18 E. 3a mit Hinweisen). Schliesslich ist Arglist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung scheidet Arglist aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE 126 IV 165 E. 2a mit Hinweisen).
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auszahlung der Checksumme sei ohne eigenständiges Wirken des F.________, für welches er nicht verantwortlich gemacht werden könne, nicht möglich gewesen. Wenn dieser dem zuständigen Sachbearbeiter der A.________ AG nicht erzählt hätte, die B.________-AG habe einen neuen Geschäftszweig mit China eröffnet, bei dem es um die Abwicklung von Finanzflüssen und Gewinnverteilungen aus Pilzimporten ginge, und deren Beteiligte ihm zum Teil langjährig bekannt seien, hätte die A.________ AG den Check nicht eingelöst. Die Würdigung der Vorinstanz, dass "allfällige weitere unzutreffende Angaben des Vertreters der B.________-AG gegenüber der A.________ AG hinsichtlich der Rolle der B.________-AG im Pilzgeschäft demgegenüber nicht wesentlich ins Gewicht fallen konnten und deshalb den Kausalzusammenhang nicht zu unterbrechen vermochten", sei aktenwidrig. Im Zivilprozess zwischen der B.________-AG und der A.________ AG habe letztere den Standpunkt eingenommen, sie hätte den Blankoscheck erst gar nicht zum Inkasso angenommen oder zumindest das Geld erst nach Eingang der Checksumme ausbezahlt, wenn sie nicht von der B.________-AG - bzw. F.________ - zusätzlich getäuscht worden wäre.

Es war indessen gerade der Plan des Beschwerdeführers, den gefälschten Check durch eine Person einlösen zu lassen, die gegenüber der Bank einen auf immerhin 2,5 Mio DM lautenden Check präsentieren konnte, ohne Verdacht zu erregen, und die, falls erforderlich, eine plausible Erklärung über den wirtschaftlichen Hintergrund des Checks liefern sollte. Selbst wenn F.________, der als Organ der B.________-AG bereits zuvor wiederholt Checks mit hohen Beträgen präsentiert hatte, die ihm vorgegebene Erklärung, der Check stamme aus Pilzgeschäften, gegenüber der Bank ausgeschmückt und durch eigene (unwahre) Angaben ergänzt haben sollte, um diese zur Annahme des Checks zu bewegen, entspricht dies dem vom Beschwerdeführer gewollten Geschehen. Es kann daher keine Rede davon sein, dass F.________ mit seiner allfälligen Eigeninitiative bei der Präsentation des Checks den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den betrügerischen Machenschaften des Beschwerdeführers und dem Eintritt des Schadens unterbrach.
4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht Arglist bejaht. Die beiden Geschädigten - die A.________ AG und die B.________-AG - hätten elementare Sorgfaltspflichten verletzt und dadurch den Schadenseintritt erst ermöglicht. Unter Berücksichtigung der Opfermitverantwortung sei Arglist zu verneinen.

Das Vorgehen der Täter - das Präsentieren eines (gut) gefälschten Checks über eine alteingesessene Treuhandfirma, für die das Einlösen auch hoher Checks zum üblichen Geschäftsbereich gehört - ist nach der in E. 4.1 dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zweifellos arglistig. Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid bereits dargelegt (S. 10), dass der A.________ AG bei der Abwicklung des Geschäfts zwar Fehler unterlaufen waren - offenbar aufgrund einer internen Kommunikationspanne konnte die am 28. Oktober 1999, 16:17 Uhr, bei der A.________ AG eingegangene Meldung, der Check sei gesperrt bzw. gefälscht, die Auszahlung der Checksumme (mit Valuta per 1. und 3. November 1999) nicht mehr verhindern -, sie aber keineswegs elementare Sorgfaltspflichten verletzte. Dieser Einschätzung ist beizupflichten, der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was sie in Frage stellen könnte. Keine besondere Vorsicht walten liess der für die B.________-AG handelnde F.________. Darauf kommt es jedoch nicht an, da die Machenschaften des Beschwerdeführers darauf zielten, die A.________ AG in einen Irrtum zu versetzen und zur schädigenden Vermögensverfügung zu veranlassen.
4.4 Das Obergericht hat mit der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs somit kein Bundesrecht verletzt, die Nichtigkeitsbeschwerde ist unbegründet.

III. Kosten
5.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nicht einzutreten und die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerden aussichtslos waren (Art. 152 OG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
4.
Die Kosten von insgesamt Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: