6B_852/2009

{T 0/2}
6B_852/2009

Arrêt du 17 décembre 2009
Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mme les Juges Favre, Président,
Schneider et Jacquemoud-Rossari.
Greffier: M. Vallat.

Parties
X.________,
représenté par Me Laurent Fischer, avocat,
recourant,

contre

Ministère public du canton de Vaud, 1014 Lausanne,

A.________ SA, c/o B.________,
intimés

Objet
Escroquerie; filouterie d'auberge; fixation de la peine; révocation de la libération conditionnelle; révocation du sursis; arbitraire,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 22 juin 2009.

Faits:

A.
Par jugement du 18 mars 2009, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a admis la demande de relief formée par X.________ contre un jugement du 12 juin 2008. Statuant à nouveau, le tribunal l'a libéré de l'accusation de filouterie d'auberge et l'a condamné pour escroquerie et faux dans les titres. Une peine de dix mois de privation de liberté a été prononcée en complément de celle infligée par un précédent jugement, du 14 décembre 2006. Le tribunal a également révoqué la libération conditionnelle accordée à X.________ le 29 janvier 2002 et ordonné sa réintégration en vue de l'exécution du solde des peines prononcées les 23 mars 1994 et 10 septembre 2001. Le sursis de deux ans assortissant une amende, octroyé le 25 mai 2004 par le Juge d'instruction de La Côte, a été révoqué et l'inscription de cette sanction au casier maintenue. Au plan civil, le tribunal a, notamment, admis les conclusions prises par C.________ au nom de la société Hôtel de D.________ SA [recte: Hôtel-restaurant de D.________ SA]. Ce jugement repose, en résumé, sur l'état de fait suivant.
A.a Le 17 avril 2004, puis le 1er mai suivant, X.________ s'est présenté sous une fausse identité dans un magasin de Lausanne, où il a loué du matériel de sonorisation et d'éclairage. Il était accompagné d'un client régulier du commerce, de sorte que son identité n'a pas été contrôlée. Le loyer n'a pas été payé. Il avait, dès le départ, l'intention de tromper sa victime et a réussi à capter sa confiance par son bagout.
A.b Le 5 février 2005, il a fait débiter le prix de quatre billets d'avion de la carte de crédit d'un tiers, en se faisant passer pour ce dernier auprès d'une agence de voyage.
A.c Du 26 au 30 janvier, du 21 au 28 mars et du 2 au 6 septembre 2005, X.________ a obtenu des prestations d'hôtellerie dans divers établissements publics, dont l'Hôtel D.________ (séjour du 2 au 6 septembre), alors qu'il avait d'emblée l'intention de ne pas les payer. Du 7 au 14 septembre 2005, il a séjourné dans une chambre d'hôtel réservée par sa mère. A son arrivée, X.________ a prétendu que celle-ci s'acquitterait de la note, tout en sachant qu'elle n'était pas en mesure de le faire. La facture, adressée à l'intéressée, n'a pas été honorée. L'intention de tromper était manifeste.
A.d X.________ a passé commande, le 23 décembre 2005, de matériel électronique de divertissement d'une valeur totale de quelque 8'300 fr. Il ne disposait pas des moyens de payer les appareils luxueux commandés et avait, dès le début, l'intention de tromper le commerçant. Il s'est présenté à celui-ci sous un nom et un prénom modifiés mais proches de son identité véritable, ce qui a empêché le vendeur d'apprendre de l'office des poursuites et faillites que la situation financière de son client était obérée. Il a, par la suite, fait usage d'un récépissé postal confectionné par ses soins, attestant faussement d'un versement de 4'000 fr. à son débit et en faveur de son cocontractant, afin de l'« endormir temporairement ».

B.
Saisie d'un recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté. Le jugement de première instance a toutefois été réformé d'office en ce sens que X.________ s'était rendu coupable d'escroquerie, de faux dans les titres et de filouterie d'auberge. Cette dernière qualification a été retenue quant au séjour du 26 au 30 janvier 2005, à défaut de renvoi pour escroquerie dans l'acte d'accusation, et pour celui du 7 au 14 septembre 2005, faute d'astuce.

C.
X.________ interjette un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens qu'une peine de moins de dix mois de privation de liberté lui soit infligée avec sursis pendant deux ans. Il demande que ni sa libération conditionnelle ni le précédent sursis ne soient révoqués et que les conclusions civiles prises par C.________ soient rejetées. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle rende un nouveau jugement au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, l'assistance judiciaire.

Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit:

1.
Le recourant conteste sa condamnation pour escroquerie dans les deux premiers cas mentionnés ci-dessus (consid. A.a et A.b). La tromperie n'aurait pas de caractère astucieux.

1.1 Le juge pénal n'a pas à accorder sa protection à celui qui est tombé dans un piège qu'un peu d'attention et de réflexion lui aurait permis d'éviter. Selon la jurisprudence, la tromperie est astucieuse au sens de l'art. 146 CP non seulement lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification est impossible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 133 IV 256 consid. 4.4.3 p. 264 s. et les réf.). Celui qui promet une prestation sans avoir l'intention de l'exécuter agit astucieusement parce qu'en promettant, il donne le change sur ses véritables intentions, ce que la dupe est dans l'impossibilité de vérifier (ATF 118 IV 359 consid. 2 p. 361). Une co-responsabilité de la dupe n'exclut l'astuce que dans des cas exceptionnels (ATF 135 IV 76 consid. 5.2, spéc. p. 81).

1.2 Lors de la location de matériel de sonorisation et d'éclairage, le recourant voulait, dès le départ, tromper la victime (arrêt entrepris, consid. B.1, p. 2). Cette constatation de fait (cf. ATF 132 IV 112, consid. 3.1, p. 116 et la réf.) lie la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). Elle ne peut avoir d'autre sens que l'intention de ne pas s'acquitter du loyer convenu. Par ailleurs, le matériel a été loué en deux fois. Il s'agissait à chaque fois d'un montant de 500 fr. environ. De tels contrats peuvent être considérés comme des opérations courantes dans le négoce en question. Pour ce motif déjà, le commerçant n'avait pas à prendre des précautions particulières. Il avait d'autant moins à le faire que le recourant était accompagné d'un client régulier. On ne saurait, dans ces conditions, reprocher aux autorités cantonales d'avoir retenu l'astuce.

Pour le surplus, le recourant reproche en vain à la cour cantonale d'avoir retenu de manière arbitraire (art. 9 Cst. en corrélation avec l'art. 97 al. 1 LTF) qu'il s'était « fait accompagner » d'un client régulier pour obtenir ce matériel. Pour les motifs exposés ci-dessus, déterminer plus précisément si le recourant a simplement profité, au moment de signer un contrat, de la présence de cette personne ou s'il a lui-même créé cette opportunité en vue de l'exploiter est sans pertinence pour l'issue du litige, ce qui exclut le grief d'arbitraire (v. sur cette notion, p. ex.: ATF 135 V 2 consid. 1.3 et les références p. 4 et 5; 134 I 140 consid. 5.4 et les arrêts cités p. 148).

1.3 Quant aux billets d'avion, le recourant discute le comportement de l'employée de l'agence de voyage, qui aurait manqué aux devoirs de prudence les plus élémentaires en ne prenant aucune mesure pour vérifier son identité. Les procédures de contrôle usuelles en matière de cartes de crédit (numéro, date limite de validité, code CVV; cf. arrêt non publié du 22 juillet 2005, 6S.90/2005) auraient été négligées.

Le recourant s'est, par téléphone, fait passer pour un tiers, qu'il savait avoir acheté, auprès de la même agence de voyage, un billet d'avion pour Malaga quelques jours auparavant. Il a expliqué avoir réservé auprès d'une compagnie aérienne quatre autres vols pour la même destination, mais que cette compagnie exigeait, pour délivrer les billets, une copie de sa pièce d'identité, qu'il était dans l'impossibilité de produire parce qu'il se trouvait sur les pistes de ski (arrêt entrepris, consid. B.3, p. 3). L'employée savait qu'un billet avait déjà été réservé et apparemment payé au moyen de sa carte de crédit par le tiers (arrêt entrepris, consid. 4, p. 16). Le recourant a donc tout d'abord dissimulé son identité en usurpant celle de ce dernier. En précisant qu'il était dans l'impossibilité de fournir une copie d'une pièce d'identité en raison de sa situation, il a ensuite découragé l'employée de vérifier plus avant ses coordonnées. Mais, surtout, il a exploité habilement, à son avantage, ce qu'il savait de la commande précédente passée par le client de l'agence de voyage. Cette information précise sur la destination du vol ne pouvait que conforter l'employée de l'agence dans la certitude qu'elle avait à faire à la même personne et la détourner de réitérer les vérifications de ses coordonnées de paiement. L'astuce réside dans le fait d'avoir présenté subtilement à la dupe une situation dans laquelle ces vérifications avaient déjà été effectuées auparavant et apparaissaient ainsi inutiles.

2.
Le recourant remet ensuite en cause sa condamnation pour filouterie d'auberge en relation avec son séjour du 7 au 14 septembre 2005 (supra consid. A.c).

2.1 L'art. 149 CP réprime, sur plainte, le comportement de celui qui se sera fait héberger, servir des aliments ou des boissons ou qui aura obtenu d'autres prestations d'un établissement de l'hôtellerie ou de la restauration, et qui aura frustré l'établissement du montant à payer.

2.2 Le recourant soutient, en se référant à un arrêt non publié du 10 avril 2001 (6S.86/2001), que sa mère, qui a réservé la chambre, aurait assumé seule l'obligation d'acquitter la facture et qu'elle serait ainsi le seul auteur du délit.
Il a été jugé, dans cette jurisprudence, que même celui qui n'obtient pas des prestations d'hôtellerie pour lui-même peut être l'auteur d'une filouterie d'auberge lorsqu'il a assumé, par une réservation, l'obligation de les payer (consid. 3). Ce précédent n'exclut cependant pas que le bénéficiaire de la prestation réservée par un tiers se rende lui aussi coupable de filouterie d'auberge, selon les circonstances. Dans le cas jugé en 2001, la personne qui avait réservé l'hôtel avait clairement indiqué que les bénéficiaires de la réservation étaient ses hôtes. Elle avait également payé des acomptes (consid. B.c). Ces éléments permettaient d'établir qu'elle s'était engagée contractuellement envers l'établissement. Or, la décision entreprise ne constate aucune circonstance de cette nature. Le recourant ne peut en conséquence rien déduire en sa faveur de la jurisprudence invoquée.

2.3 Il est, en revanche, constant qu'il a bénéficié de prestations hôtelières du 7 au 14 septembre 2005. Celles-ci n'ont pas été payées et le recourant savait dès son arrivée à l'hôtel que sa mère, qu'il a désignée comme destinataire de la facture, n'était pas en mesure de le faire (arrêt entrepris, consid. B.6, p. 4). Ce faisant, le recourant a aussi manifesté immédiatement son intention de ne pas s'acquitter lui-même des services dont il a bénéficié. Il a, de cette manière, frustré l'établissement du montant à payer au sens de l'art. 149 CP. Sa condamnation en application de cette disposition ne viole pas le droit fédéral. Cela étant, savoir si la mère du recourant a réservé la chambre de son propre chef ou à la demande de son fils est sans pertinence pour l'issue du litige, ce qui exclut le grief d'arbitraire formulé sur ce point (v. les réf. citées supra au consid. 1.3, dernier paragraphe).

3.
Le recourant conteste ensuite la nature de la peine.

3.1 Selon la jurisprudence, jusqu'au maximum de 360 jours (art. 34 al. 1 CP), le juge a le choix entre les peines privative de liberté et pécuniaire. Le principe de proportionnalité lui impose d'examiner si la seconde ne permet pas de sanctionner de manière équivalente la culpabilité du recourant, auquel cas, il doit, en principe, lui accorder la priorité (ATF 134 IV 97 consid. 4.2.2 p. 101/102, 82 consid. 4.1 p. 85, 60 consid. 4.3 p. 65).

3.2 Examinant cette question, la cour cantonale relève, outre l'attitude de déni du recourant, que les infractions qui lui sont reprochées ont un caractère économique. Selon l'autorité précédente, elles démontrent qu'il n'a aucun souci des dettes qu'il contracte et qu'il est prêt à tromper ses relations d'affaires pour obtenir ce qu'il souhaite. L'arrêt entrepris souligne également la situation défavorable qui ressort du relevé des poursuites. La cour en conclut qu'une peine pécuniaire, dont l'exécution implique d'abord un paiement spontané, aurait peu d'effet, notamment préventif (arrêt entrepris, consid. 6.b, p. 17).

3.3 En elle-même, la situation économique du condamné ne constitue pas un facteur permettant d'écarter la peine pécuniaire, qui doit précisément être fixée en fonction des critères mentionnés par l'art. 34 al. 2 CP, soit notamment du revenu net de l'intéressé (cf. ATF 134 IV 60 consid. 5.4, p. 66 ss et consid. 6, p. 68 ss). La cour cantonale n'a cependant pas simplement exclu cette sanction au motif d'une situation peu favorable sur ce plan. Elle a relevé tout à la fois l'existence de nombreuses poursuites et le fait que la nature des infractions reprochées au recourant démontre qu'il n'a aucun souci des dettes qu'il contracte et qu'il est prêt à tromper ses relations d'affaires pour obtenir ce qu'il souhaite. L'autorité précédente a ainsi mis en évidence des indices sérieux de l'absence de volonté du recourant de s'acquitter d'une peine pécuniaire. Elle pouvait en déduire que le prononcé d'une telle sanction aurait peu d'effet, notamment préventif. Ce raisonnement ne viole pas l'exigence de proportionnalité.

4.
En ce qui concerne la durée de la privation de liberté, le recourant relève que la cour cantonale a, par deux fois mais de manière indépendante, jugé que la substitution de la qualification de filouterie d'auberge à celle d'escroquerie (v. supra consid. B) demeurait sans incidence sur la quotité de la peine. Il lui reproche de n'avoir pas examiné si, considérées conjointement, ces deux nouvelles qualifications ne devaient pas néanmoins jouer un rôle.

4.1 Les principes régissant la fixation de la peine ont été rappelés dans un arrêt récemment publié (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 et les références citées). Il suffit d'y renvoyer, en soulignant que le juge dispose, sur ce point, d'un large pouvoir d'appréciation.

4.2 Contrairement à ce que paraît penser le recourant, il s'agit moins, au regard du droit fédéral, de déterminer si la cour cantonale était tenue de réduire la quotité de la peine en raison des nouvelles qualifications, que d'examiner si la sanction de dix mois de privation de liberté, procède d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation.

Dans cette perspective, le nombre des infractions et le concours (art. 49 CP) d'escroqueries, de filouteries d'auberge et d'un faux dans les titres parlent en faveur d'une culpabilité lourde, comme l'a retenu à juste titre l'autorité de première instance (jugement, consid. 4, p. 14). Il en va de même de la nature des délits commis, qui tendaient à obtenir principalement des prestations de confort et de luxe (voyages, séjours hôteliers, électronique de divertissement coûteuse). Même si les sommes en cause, sans être négligeables, ne sont pas particulièrement importantes, les éléments précités plaideraient, en eux-mêmes, en faveur d'une peine d'autant plus sévère que les antécédents du recourant ne sont pas bons. Le jugement de première instance, auquel l'arrêt entrepris renvoie quant aux faits (arrêt entrepris, consid. B., p.2), mentionne sept condamnations depuis 1994, notamment pour escroquerie, tentative d'escroquerie, escroquerie par métier et faux dans les titres (Tribunal correctionnel de Lausanne, 23 mars 1994, 14 mars 1997 et 22 mars 1999), lésions corporelles simples (Procureur général du canton de Genève, 7 novembre 2003) et filouterie d'auberge (Tribunal de police de Genève, 14 décembre 2006), à côté d'autres infractions en matière de LCR, de LStup et de LSEE. Partant de l'infraction la plus grave jugée dans la présente procédure (art. 49 al. 1 CP), soit l'escroquerie, passible de cinq ans de privation de liberté (art. 146 ch. 1 CP), les autorités cantonales ont fixé, avec une quotité de dix mois, une peine encore modérée. Cette sanction tient amplement compte d'une responsabilité pénale appréciée - malgré l'absence de toute expertise psychiatrique - comme moyennement diminuée (jugement de première instance, consid. 4, p. 14) ainsi que du concours rétrospectif (art. 49 ch. 2 CP) avec les infractions jugées à Genève au mois de décembre 2006.

5.
Le recourant reproche encore aux autorités cantonales de lui avoir refusé le sursis.

5.1 S'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1, p. 10). On renvoie, pour le surplus, à la jurisprudence publiée en ce qui concerne les éléments pertinents du pronostic ad hoc (v. ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1 et 4.2.2, p. 5).

5.2 Le recourant a non seulement été jugé à plusieurs reprises pour des infractions de même nature que celles qui sont l'objet de la présente procédure (v. supra consid. 4.2). Il a purgé en tout ou partie plusieurs peines de privation de liberté, qui ne l'ont apparemment pas dissuadé de commettre de nouveaux délits. Il a déjà bénéficié d'un sursis, mais sa mise à l'épreuve s'est soldée par un échec (jugement de première instance, consid. 1.c, p. 7). Les autorités cantonales ont, en outre, relevé une attitude de déni et le caractère « de circonstance » des regrets exprimés à l'audience (jugement de première instance, consid. 1.b, p. 6; arrêt entrepris, consid. 7.b, p. 19). Ces constatations de fait lient la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). On ne voit, par ailleurs, pas ce que le recourant pourrait déduire en sa faveur des circonstances dans lesquelles il a commis les infractions en question. Il n'a, du reste, réparé d'aucune manière les dommages qu'il a causés (art. 42 al. 3 CP; jugement, loc. cit.). L'ensemble de ces éléments permettait aux autorités cantonales de formuler un pronostic défavorable sans abuser de leur pouvoir d'appréciation. On renvoie, pour le surplus, au consid. 3.3 ci-dessus, en ce qui concerne la possibilité d'un sursis combiné au sens de l'art. 42 al. 4 CP.

6.
Le recourant met encore en doute l'opportunité de révoquer la libération conditionnelle dont il a bénéficié. Il se borne, sur ce point, à se référer à ses développements relatifs au pronostic qui, selon lui, devrait être favorable. Il suffit de renvoyer à ce qui a été exposé au considérant qui précède.

La conclusion tendant à la non-révocation du sursis est irrecevable, faute de toute motivation (art. 42 al. 2 LTF).

7.
Le recourant conteste, enfin, l'allocation de ses conclusions civiles à l'Hôtel-restaurant de D.________ SA. Il invoque le défaut de pouvoirs de représentation de C.________.

7.1 La cour cantonale a considéré, d'une part, que les conclusions avaient été prises valablement en 2008 déjà, de sorte que l'absence de pouvoirs de représentation au moment où elles avaient été confirmées en 2009 n'avait pas d'incidence. Elle a, d'autre part, expliqué que l'Hôtel de D.________ était de toute manière partie civile depuis le dépôt de sa plainte (cf. art. 94 CPP/VD). La confirmation de ses conclusions avait été faite en application de l'art. 38 al. 1 CO et pouvait être ratifiée conformément à cette même disposition (arrêt entrepris, consid. 10, p. 20 s.).

7.2 L'arrêt entrepris comporte ainsi deux motivations indépendantes. En pareil cas, conformément à la jurisprudence relative à l'art. 42 al. 2 LTF, il incombe au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacun des arguments est contraire au droit (ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120/121).

Les développements du recourant tendent essentiellement à démontrer que la vente de l'établissement aurait eu lieu peu de temps avant l'audience du 12 juin 2008. C.________ aurait ainsi été privé de tout pouvoir de représentation avant même l'audience de jugement par défaut durant laquelle il a dicté les conclusions litigieuses au procès-verbal. Cette discussion n'a trait qu'à la première partie du raisonnement de la cour cantonale. Le recourant ne formule, en revanche, aucune critique d'arbitraire dans l'application du droit cantonal (cf. art. 106 al. 2 LTF) en relation avec l'art. 94 CPP/VD. Or, c'est sur cette règle, aux termes de laquelle le plaignant est de plein droit partie civile, que repose la seconde motivation de l'autorité précédente. Le grief est ainsi irrecevable. On renvoie, au demeurant, à ce qui est exposé au dernier paragraphe du consid. 8 ci-dessous, la situation de fait qui en ressort répondant à l'ensemble des griefs du recourant.

7.3 Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant la recevabilité - au demeurant douteuse (art. 99 al. 1 LTF) - de la pièce (extrait internet du registre vaudois des licences au sens de la loi vaudoise sur les auberges et les débits de boisson [LADB]) produite par le recourant pour la première fois en instance fédérale.

8.
Les conclusions du recourant étaient d'emblée dénuées de chances de succès (art. 64 al. 1 LTF). Il supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Selon les informations ressortant du registre du commerce, la société Hôtel-Restaurant de D.________ SA, dont C.________ était administrateur-président avec signature individuelle jusqu'au 14 juillet 2009, a transféré, à cette date, son siège à E.________, c/o B.________. Elle apparaît désormais sous la raison de commerce « A.________ SA ». B.________ en est le seul organe inscrit au registre du commerce. Il dispose de la signature individuelle. Ces modifications sont postérieures à la date de l'arrêt entrepris. Il y a lieu de les constater d'office. Le présent arrêt doit en conséquence être notifié à B.________, pour la société anonyme, en application de l'art. 17 al. 3 PCF par le renvoi de l'art. 71 LTF. Il convient, par ailleurs, de notifier la présente décision à C.________, pour information, en application de l'art. 60 al. 1 LTF.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
L'assistance judiciaire est refusée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, ainsi que, pour information, à C.________.

Lausanne, le 17 décembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Favre Vallat