6B_80/2007

{T 0/2}
6B_80/2007 /rod

Arrêt du 22 juillet 2007
Cour de droit pénal

Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Ferrari et Mathys.
Greffière: Mme Kistler Vianin.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Reynald P. Bruttin, avocat,

contre

Procureur général du canton de Genève,
case postale 3565, 1211 Genève 3.

Objet
Fixation de la peine; sursis à l'exécution de la peine,

recours en matière pénale contre l'arrêt de la Cour de cassation du canton de Genève du 23 février 2007.

Faits :
A.
Statuant le 21 septembre 2006 avec le concours du jury, la Cour correctionnelle du canton de Genève a condamné X.________, né en 1971, pour vols en bande, tentative de vol en bande, dommages à la propriété et violations de domicile, à une peine de deux ans d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive.

Par arrêt du 23 février 2007, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par X.________.
B.
En résumé, la condamnation de X.________ repose sur les faits suivants:

Au début du mois de juillet 2005, X.________ s'est introduit, avec deux comparses, dans les bureaux de A.________ SA où, à l'aide d'outils, ils ont cassé deux blocs bureaux et ont forcé deux armoires ainsi qu'un coffre-fort dans lequel se trouvaient 73'239 francs qu'ils ont dérobés.

Dans la nuit du 27 au 28 août 2005, X.________ a pénétré par effraction, en compagnie de deux acolytes, dans le garage de B.________ Frères SA. Ils ont forcé plusieurs portes et tenté d'ouvrir un coffre-fort avec l'aide d'une meule, sans toutefois y parvenir, ayant été mis en fuite par l'arrivée de la police.

Le soir du 2 octobre 2005, il est entré avec deux complices dans le centre C.________, à Loex. Ils ont emporté, dans leur voiture, un coffre-fort, non scellé, contenant 21'941 francs.
C.
Contre l'arrêt de la Cour de cassation genevoise, X.________ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, qu'une peine d'emprisonnement de dix-huit mois maximum, avec sursis, soit prononcée et, subsidiairement, que la cause soit renvoyée à la Cour de cassation genevoise pour nouvelle décision. En outre, il requiert l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
2.
Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (art. 81 al. 1 let. b LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
3.
Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid.1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF).
4.
Comme les nouvelles dispositions de la partie générale du Code pénal sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 3459 3535) et que l'arrêt attaqué a été rendu le 23 février 2007 à la suite d'un pourvoi en cassation formé contre un arrêt daté du 21 septembre 2006, il s'agit de déterminer le droit applicable au cas d'espèce, question que la cour de céans doit examiner d'office (art. 106 al. 1 LTF).
4.1 En vertu de l'art. 2 al. 1 CP, les nouvelles dispositions du code pénal ne sont en principe applicables qu'aux faits commis après leur entrée en vigueur. L'alinéa 2 de l'art. 2 CP réserve toutefois la possibilité d'appliquer le nouveau droit à des crimes et délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'après et que le nouveau droit lui soit plus favorable que la loi en vigueur au moment où a été commise l'infraction. Il convient dès lors de déterminer si le recourant a été mis en jugement avant ou après l'entrée en vigueur du nouveau droit.

Selon la jurisprudence, c'est à la lumière du droit de procédure cantonal qu'il convient de déterminer à quel stade de la procédure l'auteur a été mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP. Lorsque l'autorité cantonale de seconde instance n'exerce qu'un pouvoir de cassation et ne contrôle que si l'autorité judiciaire de première instance pénale a correctement appliqué le droit en vigueur au moment où elle a statué, elle n'est pas juge du fond et l'auteur ne peut être considéré comme mis en jugement à ce stade de la procédure. Inversement, si l'autorité de recours exerce un pouvoir réformatoire ou statue en appel, elle devient alors elle-même juge du fond et doit alors examiner si le nouveau droit, en vigueur au moment où elle statue, s'applique à titre de droit plus favorable (ATF 117 IV 369 consid. 15 p. 386 et les références citées).
4.2 Dans un arrêt très récent (6B_3/2007, du 14 juin 2007), destiné à la publication, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours à l'encontre d'un arrêt de la Cour de cassation neuchâteloise, a été amené à examiner à nouveau cette question. Il est parvenu à la conclusion que le pourvoi en cassation de la procédure pénale neuchâteloise est fondamentalement une voie de droit cassatoire, de sorte que, statuant sur un pourvoi, la Cour de cassation neuchâteloise n'est pas un juge du fond. L'auteur d'un crime ou d'un délit qui se pourvoit en cassation auprès de cette autorité ne peut donc être considéré comme mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP à ce stade de la procédure. Sa mise en jugement intervient avec le prononcé du jugement de première instance. Subséquemment, si ce prononcé est antérieur à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal, il ne peut prétendre à l'application du nouveau droit.
4.3 Il n'en va pas différemment dans le canton de Genève. Dans ce canton, les arrêts de la Cour correctionnelle peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation (art. 339 CPP/GE). Cette voie de recours s'apparente au pourvoi en nullité selon les art. 268 ss PPF (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Si les motifs de cassation invoqués sont fondés, la Cour de cassation annule la décision attaquée dans la mesure où elle le juge nécessaire (art. 350 CPP/GE) et renvoie la cause à la juridiction dont la décision est annulée pour qu'elle statue à nouveau (art. 352 al. 1 CPP/GE), étant précisé que la juridiction de renvoi est liée par les considérants de droit à l'arrêt rendu par la Cour de cassation (art. 356 CPP/GE). La Cour de cassation se prononce également sans renvoi si celui-ci n'aboutirait qu'à faire entériner sa décision par la juridiction de jugement, à savoir s'il y a lieu à un acquittement, si l'action est prescrite ou si la personne condamnée est irresponsable et doit être déclarée irresponsable; dans ce dernier cas, elle peut ordonner en même temps les mesures prévues par le code pénal ou renvoyer la cause à la juridiction compétente (art. 352 al. 2 CPP/GE).

Au vu des règles de la procédure cantonale genevoise, la Cour de cassation exerce essentiellement un pouvoir de cassation, son pouvoir de réforme étant extrêmement limité. Elle n'exerce ainsi jamais certaines des prérogatives essentielles du juge du fond, telles que le prononcé d'un verdict de culpabilité et la fixation de la peine, dont elle s'interdit tout examen excédant celui de l'arbitraire, ces questions relevant du pouvoir d'appréciation des tribunaux de première instance. Dans ces conditions, le recourant doit être considéré comme avoir été mis en jugement lors de l'arrêt de première instance, rendu le 21 septembre 2006, à savoir avant l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du Code pénal, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'ancien droit, sans examiner si le nouveau était plus favorable.
5.
Dénonçant une violation de l'art. 63 aCP, le recourant se plaint de la sévérité excessive de la peine qui lui a été infligée.
5.1 Il fait une comparaison avec un arrêt, non publié, du 26 septembre 2006 du Tribunal fédéral (6S.335/2006). Dans cette affaire, l'accusé a été frappé d'une peine de douze mois d'emprisonnement, alors qu'il se serait rendu coupable de vol en bande, de tentative de vol en bande, de dommages à la propriété, de violation de domicile et de contravention à la LStup.

Compte tenu des nombreux critères qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate. Il ne suffit pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 142 s. et les arrêts cités; cf. aussi ATF 123 IV 49 consid. 2e p. 52 s.). Les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines, voulu par le législateur. Elles ne suffisent pas en elles-mêmes pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Ce n'est que si le résultat auquel le juge de répression est parvenu apparaît vraiment choquant, compte tenu notamment des arguments invoqués et des cas déjà examinés par la jurisprudence, que l'on peut parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 152 s.).

En l'espèce, les circonstances, tant objectives que subjectives, du cas cité par le recourant, qui sont déterminantes pour fixer la peine, sont différentes de celles du présent cas. En particulier, le mode et l'exécution des cambriolages perpétrés par le recourant dénote un beaucoup plus grand professionnalisme et, partant, une plus grande volonté criminelle. Alors que, dans l'affaire précitée, le condamné pénétrait dans des villas et s'emparait de l'argent et des bijoux qu'il y trouvait, le recourant s'est introduit dans des entreprises afin de percer leurs coffres-forts. Son butin total s'est levé à plus de 90'000 francs tandis que le produit des cambriolages dans l'affaire mentionnée par le recourant a consisté en une somme de 700 francs et en des bijoux. Pour le surplus, le Tribunal fédéral a jugé que la peine infligée dans le cas cité par le recourant n'était pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'a en revanche pas déclaré que la peine n'était pas trop clémente. En effet, statuant uniquement sur le recours du condamné, il ne pouvait qu'annuler la peine si celle-ci avait été trop sévère; l'interdiction de la reformatio in peius l'empêchait en revanche d'examiner si la peine était trop douce.

Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
5.2 Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte, dans la fixation de la peine, de la limite de dix-huit mois au-delà de laquelle le sursis ne peut pas être accordé. Selon lui, la jurisprudence arrêtant à vingt-et-un mois la quotité de la peine jugée suffisamment proche de celle compatible avec l'octroi du sursis devrait être modifiée.

Conformément à la jurisprudence invoquée par le recourant, lorsque le juge envisage de prononcer une peine quelque peu supérieure à dix-huit mois (à savoir au maximum de vingt-et-un mois), il doit examiner si les conditions du sursis ne sont pas réalisées et, dans l'affirmative, réduire la peine, de sorte que celle-ci soit compatible avec le sursis (ATF 127 IV 97 consid. 3 p. 101; 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.).

Comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt du 27 février 2006 (6P.136/2005), le délai pour octroyer le sursis est selon l'art. 41 CP de dix huit mois et n'est pas susceptible d'interprétation. Au demeurant, on ne saurait étendre la jurisprudence précitée - comme le désire le recourant - à des peines de vingt-quatre mois, en raison du nouvel art. 42 CP. En effet, la peine prononcée doit demeurer proportionnée à la faute à sanctionner. Or, si l'on peut admettre que le juge qui envisage de prononcer une peine de vingt-et-un mois puisse la réduire à dix-huit mois pour octroyer le sursis, tout en maintenant un juste rapport entre la faute et la peine, il n'en va plus de même s'agissant des peines de vingt-quatre mois.

Conformément à ce qui précède, il n'appartenait donc pas à la cour cantonale, qui envisageait de prononcer une peine de deux ans d'emprisonnement, d'examiner si, compte tenu de la situation personnelle du recourant, il ne convenait pas de réduire la peine d'ensemble à dix-huit mois pour pouvoir octroyer le sursis.

Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
5.3 Le recourant ne cite en définitive aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. Il convient dès lors d'examiner si, au vu des circonstances, la peine infligée apparaît exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.

En l'espèce, le recourant a commis deux vols en bande et une tentative de vol en bande, en concours avec des dommages à la propriété et des violations de domicile. Il a agi sans aucun scrupule dans le seul but d'obtenir de l'argent, alors qu'il avait un emploi suffisamment rémunéré. Il a causé un préjudice important à ses victimes et a peu collaboré à l'enquête. Si ses antécédents ne sont pas d'une grande gravité, ils témoignent cependant de sa difficulté de se soumettre à l'ordre public. En faveur du recourant, il faut tenir compte de sa situation familiale et du fait qu'il a repris un emploi.

Au vu de ces circonstances, la faute du recourant ne peut qu'être qualifiée de grave. La peine d'emprisonnement de deux ans qui lui a été infligée n'apparaît dès lors pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé.
6.
Enfin, le recourant sollicite l'octroi du sursis, faisant valoir que son comportement est satisfaisant et que son esprit peut être qualifié d'adéquat.

Selon l'art. 41 CP, le sursis ne peut être octroyé que si la peine infligée n'excède pas dix-huit mois. En l'espèce, la peine étant de vingt-quatre mois, le sursis est donc exclu, indépendamment de tout pronostic favorable. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
7.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.

Les conclusions du recourant qui tendaient, pour l'essentiel, à une réduction de sa peine étaient d'emblée dénuées de chances de succès, si bien que la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF), qui peuvent être réduits pour tenir compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 LTF).

La requête d'effet suspensif était d'emblée sans objet (art. 103 al. 2 let. b LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 22 juillet 2007
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: