6B_457/2008

{T 0/2}
6B_457/2008 /rod

Arrêt du 8 septembre 2008
Cour de droit pénal

Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Ferrari et Favre.
Greffier: M. Vallat.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Christophe Schwarb, avocat,

contre

Ministère public du canton de Neuchâtel, case postale 2672, 2001 Neuchâtel 1,
intimé.

Objet
Sursis, sursis partiel,

recours contre l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 7 mai 2008.

Faits:

A.
X.________ a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel pour infractions graves à la Loi fédérale sur les stupéfiants ainsi que pour infraction à la Loi fédérale sur la circulation routière. Il a admis l'ensemble des faits qui lui étaient reprochés. Par jugement du 16 janvier 2008, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel, révoquant le sursis assortissant la peine de quatorze mois d'emprisonnement infligée à X.________ le 16 juillet 2004 par le Tribunal d'arrondissement de Moutier, a condamné l'intéressé, avec suite de frais, à une peine d'ensemble de 30 mois de privation de liberté sans sursis, sous déduction de 38 jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à celles infligées les 5 février, 10 mars, 4 juillet, 7 octobre 2003, 16 juillet, 22 septembre 2004 et 8 février 2005.

B.
Saisie d'un pourvoi en cassation formé par X.________, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a rejeté, par arrêt du 7 mai 2008. En substance, la cour cantonale a considéré que l'art. 43 CP était une règle purement potestative, si bien que les premiers juges n'avaient pas faussement appliqué la loi en n'examinant pas spécifiquement la possibilité d'assortir la peine prononcée d'un sursis partiel. Les conditions d'application de cette disposition n'étaient au demeurant pas réunies en raison de la condamnation du 16 juillet 2004, le recourant ne pouvant de toute évidence pas faire état de circonstances particulièrement favorables. Au surplus, les faits étaient graves, le recourant avait entrepris peu d'efforts pour mettre un terme à sa consommation de stupéfiants et ses nombreux antécédents ne pouvaient être banalisés, ce qui suffisait à exclure l'absence de pronostic favorable.

C.
X.________ interjette un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.

Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit:

1.
Le recourant, qui a été condamné à une peine privative de liberté de trente mois, ne conteste pas la quotité de cette sanction, mais exclusivement le refus du sursis partiel. Il soutient que, dans la mesure où c'est une peine d'ensemble qui a été prononcée, laquelle remplaçait celle de quatorze mois d'emprisonnement prononcée le 16 juillet 2004, l'autorité cantonale ne pouvait plus appliquer l'art. 42 al. 2 CP. En d'autres termes, il soutient que la condamnation antérieure incluse dans une peine d'ensemble prononcée en application des art. 46 al. 1 et 49 CP ne saurait constituer un antécédent au sens de l'art. 42 al. 2 CP. Sous l'angle de la lex mitior, il soutient que l'ancien droit lui serait plus favorable. Il relève sur ce point qu'en application des anciennes règles, le sursis à la peine de quatorze mois prononcée le 16 juillet 2004 n'aurait pas nécessairement été révoqué. C'est ainsi une peine complémentaire à cette dernière qui aurait été prononcée, cette peine pouvant être ou non assortie du sursis. Il reproche enfin, sous l'angle du nouveau droit, à l'autorité cantonale de n'avoir pas examiné si le sursis partiel n'aurait pas constitué un avertissement suffisant.

2.
L'ensemble de l'argumentation du recourant repose sur la prémisse qu'un pronostic favorable devait être posé en l'espèce, respectivement, dans l'optique du nouveau droit, qu'un pronostic défavorable ne pouvait l'être. Il convient donc d'examiner cette question à titre préliminaire.

2.1 Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP); sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.1; ATF 128 IV 193 consid. 3a; 118 IV 97 consid. 2b).

2.2 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que les nombreux antécédents du recourant, ainsi que la gravité des faits qui lui sont reprochés et le peu d'efforts entrepris pour mettre un terme à sa consommation de stupéfiants suffisaient à exclure l'absence de pronostic défavorable qui conditionne l'octroi du sursis, respectivement du sursis partiel selon le nouveau droit (art. 42 et 43 CP; arrêt entrepris, consid. 4, p. 4). Selon les constatations de fait de l'arrêt entrepris, le recourant a été condamné à dix reprises avant le jugement du 16 janvier 2008, dont une fois à quatorze mois d'emprisonnement, avec sursis, le 16 juillet 2004. On peut préciser d'office (art. 105 al. 2 LTF) ces constatations de fait relatives aux condamnations dont a fait l'objet le recourant par les indications suivantes ressortant de l'extrait du casier judiciaire, qui figure au dossier:
-le 2 septembre 1999: 6 jours d'emprisonnement pour contravention et délit à la LStup;

-le 25 septembre 2000: 20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et 500 francs d'amende, pour violation des règles de la circulation routière et pour avoir conduit en étant pris de boisson; ce sursis a été révoqué le 2 février 2005;

-le 13 juillet 2001, 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et 400 francs d'amende pour avoir roulé en étant pris de boisson; le délai d'épreuve a été prolongé d'un an le 4 juillet 2003 et le sursis finalement révoqué le 2 février 2005;

-le 5 février 2003, 200 francs d'amende pour injure;

-le 10 mars 2003: 25 jours d'emprisonnement avec sursis pendant quatre ans ainsi que 300 francs d'amende, pour violation des règles de la circulation routière, opposition à une prise de sang et violation des devoirs en cas d'accident; le sursis a été révoqué le 4 juillet 2003;

-le 4 juillet 2003: 5 jours d'emprisonnement pour violation grave des règles de la circulation routière;

-le 7 octobre 2003: 3 jours d'arrêts pour contravention à la LStup;

-le 16 juillet 2004, 14 mois d'emprisonnement avec sursis pendant quatre ans et 1000 francs d'amende pour crime contre la LStup et pour avoir roulé en étant pris de boisson; un avertissement formel lui a été donné le 14 décembre 2005;

-le 22 septembre 2004: 10 jours d'arrêts pour contravention à la LStup;

-le 8 février 2005, 10 jours d'arrêts pour contravention à la LStup.

2.3 On doit ainsi constater, comme l'ont souligné à bon escient les autorités cantonales, que le recourant a occupé les autorités judiciaires à une dizaine de reprises depuis 1999, pour l'essentiel dans les domaines des stupéfiants et de la circulation routière. Par ailleurs, dans la mesure où les faits qu'il a admis et qui ont été retenus à sa charge dans la présente procédure couvrent toutes les années de la période 2001 à 2007 (cf. jugement de première instance, consid. 1, p. 2 ss), force est de constater que le recourant a exercé son activité délictueuse de manière quasi continue durant toutes ces années, nonobstant les courtes peines privatives de liberté, prononcées sans sursis, et la révocation de différents sursis, qui ne l'ont donc détourné ni de ses activités en matière de stupéfiants, ni de commettre de nouvelles infractions en matière de circulation routière. Il a, au contraire, diversifié ces activités en les étendant aux amphétamines, aux ecstasies et à la cocaïne, malgré la condamnation intervenue le 16 juillet 2004 (jugement de première instance, consid. 3, p. 6). Le jugement de première instance relève également que, détenu préventivement du 8 août au 14 septembre 2007, le recourant n'a pas respecté les conditions assortissant sa mise en liberté provisoire, dès lors que les rapports d'expertise l'avaient révélé régulièrement positif au cannabis et parfois à la cocaïne (jugement de première instance, ibidem). A cela s'ajoutait le fait que le recourant avait confirmé n'avoir entamé aucune démarche en vue d'un traitement depuis sa mise en liberté provisoire (jugement de première instance, consid. 3 p. 8 et 9). Le Tribunal correctionnel, dont le jugement mentionne cependant également la situation professionnelle du recourant, qui poursuivait un apprentissage, et les relations qu'il entretient quotidiennement avec son fils, a déduit de l'ensemble de ces éléments, que l'on ne pouvait raisonnablement considérer que l'intéressé avait fait preuve d'une véritable prise de conscience quant à son comportement délictueux (jugement de première instance, consid. 3 p. 7). On ne saurait, dans ces conditions reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré que le pronostic était défavorable (arrêt entrepris consid. 4, p. 4) et le recourant ne tente pas de démontrer concrètement quels autres éléments de sa situation personnelle seraient susceptibles de conduire à une appréciation différente.

Cette appréciation défavorable des perspectives d'amendement du recourant, qui repose sur l'ensemble des éléments pertinents, n'est pas critiquable. Elle exclut a fortiori la réalisation de la condition plus stricte du pronostic favorable qui conditionnait l'octroi du sursis selon l'ancien droit (cf. ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2 p. 5).
2.4
2.4.1 Sous l'angle du nouveau droit, il convient de rappeler que pour les peines privatives de liberté d'une durée de deux à trois ans, le caractère obligatoirement partiel du sursis est une restriction que le législateur a apportée, compte tenu de la culpabilité de l'auteur, au sursis intégral que le Conseil fédéral voulait permettre pour les peines privatives de liberté jusqu'à trois ans. Il s'ensuit que l'octroi du sursis partiel suppose que le pronostic ne soit pas défavorable - au besoin compte tenu de l'effet d'avertissement produit par l'exécution d'une partie de la peine - et qu'aucun empêchement prévu à l'art. 42 al. 2 CP ne s'y oppose (cf. ATF 134 IV 1 consid. 5.3.3 et 5.5.1 et les réf.).
2.4.2 Il s'ensuit, en l'espèce, que le pronostic défavorable qui doit être posé sur la base notamment des antécédents du recourant s'oppose à l'octroi du sursis partiel.
2.4.3 Le recourant reproche certes aux autorités cantonales de n'avoir pas examiné si l'exécution d'une partie de la peine seulement n'aurait pu être ressentie comme un avertissement suffisant qui aurait permis de lui accorder le sursis pour le solde.

On doit cependant relever, dans ce contexte, que la révocation de précédents sursis accordés pour des peines d'une certaine durée (respectivement 10 jours, 20 jours et 25 jours) ne paraît pas avoir eu à ce jour plus d'effet sur le recourant que l'exécution de diverses peines de courte durée. Dans ces conditions, on ne voit pas que l'exécution d'une partie de la peine seulement soit de nature à détourner durablement le recourant de ses comportements illicites, un tel effet de choc ou d'avertissement devant principalement être attendu de délinquants socialement intégrés qui n'ont pas encore été incarcérés (cf. ATF 116 IV 97 consid. 2b, p. 99 s.).

3.
Dans la mesure où le recourant soutient que l'application de l'ancien droit n'aurait pas nécessairement conduit à la révocation du sursis accordé le 16 juillet 2004, il convient de rappeler qu'en vertu de l'ancien art. 41 ch. 3 al. 2 CP, le juge pouvait renoncer à révoquer un sursis dans les cas de peu de gravité, si des motifs permettaient d'envisager l'amendement du condamné. La renonciation à révoquer un sursis supposait donc, cumulativement, que le cas soit de peu de gravité et qu'un pronostic favorable puisse être posé. Quant à la première de ces conditions, la jurisprudence considérait que le cas était en principe de peu de gravité lorsque l'infraction commise pendant le délai d'épreuve était sanctionnée par une peine ne dépassant pas 3 mois de privation de liberté. Tout en relevant qu'il ne s'agissait pas d'une règle rigide, elle a observé que l'on ne pouvait s'en écarter que si la peine se trouvait aux alentours de cette limite (ATF 128 IV 3 consid. 4e p. 11; 122 IV 156 consid. 3c p. 161 et l'arrêt cité). Lorsque cette condition était remplie, encore fallait-il que la seconde, soit celle de la possibilité d'un pronostic favorable, le soit également.

3.1 En l'espèce, force est de constater qu'aucune de ces conditions n'est remplie. Le recourant a notamment été condamné, dans la présente procédure pour des infractions graves à la LStup, qui justifient à elles seules une peine privative de liberté d'un an au moins (art. 19 ch. 1 dernier alinéa LStup). Le pronostic est défavorable (v. supra consid. 2).

3.2 Contrairement à l'avis du recourant, l'application de l'ancien droit aurait ainsi conduit tant à la révocation du sursis accordé le 16 juillet 2004 - le recourant avait d'ailleurs déjà reçu un avertissement formel le 14 décembre 2005 (v. supra consid. 2.2) - qu'au refus d'un nouveau sursis, soit à l'exécution des deux peines. La comparaison concrète du résultat de l'application du nouveau et de l'ancien droit (cf. ATF 126 IV 5 consid. 2c p. 8; 119 IV 145 consid. 2c p. 151; 114 IV 81 consid. 3b p. 82) ne fait donc pas apparaître le second comme plus favorable. Le recourant ne peut rien déduire en sa faveur du principe de la lex mitior (art. 2 al. 2 CP).

4.
L'arrêt entrepris, en tant qu'il refuse l'octroi du sursis partiel notamment au motif d'un pronostic défavorable, ne viole donc pas le droit fédéral, sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'argumentation du recourant relative à l'application de l'art. 49 CP en relation avec les art. 42 al. 2 et 46 al. 1 CP, qui ne porte que sur l'une des trois motivations alternatives retenues par la cour cantonale.

Le recours est rejeté. Il était d'emblée dénué de chances de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF), qui peuvent être réduits pour tenir compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 LTF), dans la mesure où il paraît émarger aux services sociaux selon les indications qu'il a fournies à l'appui de sa requête d'assistance judiciaire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
L'assistance judiciaire est refusée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.

Lausanne, le 8 septembre 2008

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Schneider Vallat