{T 0/2}
6B_437/2009
Arrêt du 28 septembre 2009
Cour de droit pénal
Composition
MM. les Juges Favre, Président,
Ferrari et Mathys.
Greffière: Mme Kistler Vianin.
Parties
X.________, représenté par Me Dina Bazarbachi, avocate,
recourant,
contre
Z.________, représenté par Me Vincent Spira, avocat,
intimé,
Procureur général du canton de Genève, 1211 Genève 3,
intimé.
Objet
Brigandage, escroquerie; fixation de la peine,
recours contre l'arrêt du 17 avril 2009 de la Cour de cassation du canton de Genève.
Faits:
A.
Par arrêt du 8 décembre 2008, la Cour correctionnelle genevoise siégeant sans le concours du jury a condamné X.________ pour brigandage et escroqueries à une peine privative de liberté de deux ans et six mois. Elle l'a mis au bénéfice du sursis partiel, ordonnant l'exécution de quinze mois de privation de liberté, sous déduction de quatre mois et vingt-trois jours de détention préventive, et suspendant le reste de la peine, avec un délai d'épreuve de cinq ans. Enfin, elle a révoqué le sursis à une peine antérieure de trois mois d'emprisonnement prononcée par le Ministère public genevois.
B.
Statuant le 17 avril 2009, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi formé par X.________. En substance, cet arrêt retient les faits suivants:
B.a Le 12 février 2008, en fin de matinée, Z.________, âgé de près de 80 ans, est allé retirer au guichet de l'UBS à Genève, une somme de 4'300 fr., qu'il a mise dans son porte-monnaie. A.________ et X.________ qui avaient observé la transaction dans les locaux de la banque ont résolu - à l'instigation de ce dernier sur les dires du premier - de détrousser le client avec la participation de Y.________, qu'ils ont rejoint à l'extérieur. Le trio a pris en filature Z.________ à sa sortie de la banque et est monté à sa suite dans le bus de la ligne TPG n° 20. Quand Z.________ s'est levé pour quitter le véhicule, A.________ et Y.________ l'ont devancé d'un arrêt. Le vieil homme est descendu à l'arrêt suivant. X.________ lui a emboîté le pas pour aller faire le guet route de Malagnou, tandis que Y.________ s'est posté avenue Théodore-Weber. Z.________ s'est engagé dans cette artère pour rejoindre son domicile, cheminant sur le trottoir en tenant son sac à la main. C'est alors que A.________ a surgi par derrière et l'a frappé à la nuque et sur les flancs, l'a précipité à terre, lui a asséné des coups de poing et de pied et arraché le sac auquel la victime se cramponnait. Il a dérobé à l'intérieur le porte-monnaie qui renfermait 5'000 fr., une carte bancaire, un passeport et une paire de lunettes. Ensuite, A.________ a passé le sac vide à Y.________ qui l'a jeté pendant que les agresseurs s'enfuyaient. Peu de temps après, les trois comparses se sont partagés le butin.
Z.________ a notamment été blessé au genou gauche, ce qui a entraîné son hospitalisation du 12 au 19 février 2008, puis du 3 mars au 7 avril 2008 pour une intervention chirurgicale. Outre les séquelles physiques, la victime a également subi un choc émotionnel profond qui l'handicape encore dans sa vie quotidienne.
B.b X.________ a conclu avec Dipl. Ing. Fust AG deux contrats de bail portant sur des téléviseurs: l'un le 17 janvier 2008 concernant un appareil valant 7'175 fr., et l'autre le 22 janvier 2008 portant sur un appareil valant 5'975 fr. Lors de la conclusion des contrats, il a menti en spécifiant qu'il n'avait ni poursuite, ni acte de défaut de bien, ni saisie sur salaire. En réalité, il avait d'emblée décidé de ne pas payer les loyers et de s'approprier les objets loués pour les aliéner en vue de se procurer un enrichissement. Il a revendu les deux téléviseurs à un nommé "B.________" pour 2'000 fr., respectivement 2'500 fr.
C.
Contre cet arrêt cantonal, X.________ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.
Considérant en droit:
1.
Dans un premier moyen, le recourant s'en prend à l'établissement des faits relatifs à l'agression de Z.________, qu'il qualifie d'arbitraire sur plusieurs points.
1.1 Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que s'ils l'ont été de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (sur cette notion, cf. ATF 135 V 2 consid. 1.3 p. 4/5; 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités), ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Encore faut-il, à peine d'irrecevabilité, que la réalisation de ces conditions soit démontrée dans le recours (cf. arrêts 6B_338/2008 consid. 10.1.1 et 4A_28/2007 consid. 1.3). Il ne suffit donc pas que le recourant plaide à nouveau sa cause, conteste simplement les faits retenus ou rediscute la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel. Il lui incombe d'exposer, de manière claire et détaillée, pièces à l'appui si possible, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable.
1.2 Le recourant fait valoir, en premier lieu, que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en retenant qu'il avait téléphoné le jour de l'agression à A.________ ou à Y.________. Il relève que ces contacts téléphoniques n'auraient pas été documentés par le relevé rétroactif de ses deux numéros. Certes, la vidéosurveillance le montrerait en train de téléphoner, mais il soutient qu'il discutait alors avec un ami. Il fait en outre valoir que A.________ n'aurait pas reçu d'autres appels que ceux de Y.________.
La cour cantonale a retenu que le recourant avait téléphoné à A.________ en se fondant sur l'image de la caméra de vidéosurveillance de la banque le montrant en train de téléphoner depuis l'intérieur. Elle a considéré que le recourant avait vraisemblablement utilisé une autre puce de téléphone ou un autre téléphone, ce qui expliquerait que cet appel entre le recourant et A.________ n'ait pas été documenté par le relevé rétroactif des numéros qu'il utilisait normalement. Le raisonnement de la cour cantonale n'est pas entaché d'arbitraire. L'hypothèse, qu'elle a émise, selon laquelle le recourant aurait utilisé une autre puce de téléphone, a été confirmée par les deux comparses, qui ont tous les deux déclaré que le recourant possédait plusieurs téléphones portables (arrêt de première instance, p. 10 et 12). Quant aux relevés rétroactifs du téléphone de A.________, produits par le recourant, ils ne prouvent rien, puisque A.________ a également pu utiliser une autre puce de téléphone ou un autre téléphone. Le grief d'arbitraire soulevé par le recourant doit donc être rejeté.
1.3 Le recourant soutient ensuite que la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire en retenant qu'il avait repéré la victime qui prélevait de l'argent au guichet n° 3. En effet, à ce moment, il aurait été en train de discuter avec l'employé du guichet n° 6, comme le prouveraient les photos de la vidéosurveillance.
Pour apprécier le rôle du recourant dans le brigandage, il est sans importance de savoir lequel des deux comparses a pu observer la victime retirer de l'argent; ce qui est déterminant, c'est de savoir qui a pris la décision de l'agresser. Or, la cour cantonale a retenu que le recourant était l'inspirateur du brigandage sur la base des déclarations concordantes de ses deux comparses (A.________, arrêt de première instance p. 9/10; Y.________, arrêt de première instance p. 11), qu'il était à l'intérieur de la banque avec son acolyte A.________ et qu'il a téléphoné à ce dernier (cf. consid. 1.2). Dans ces conditions, c'est sans tomber dans l'arbitraire que la cour cantonale a retenu que le recourant avait été l'indicateur de l'agression en sélectionnant la victime octogénaire. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
1.4 En dernier lieu, le recourant qualifie d'arbitraire la constatation de la cour cantonale, selon laquelle il aurait reçu 300 fr. comme part de butin. Selon lui, il aurait reçu 100 fr. de Y.________ pour prendre de l'essence.
Y.________ a déclaré avoir remis 300 fr. au recourant (arrêt de première instance p. 12) et A.________ a expliqué avoir pris sa part et laissé le reste à ses deux comparses, mais ne pas savoir comme ils se le sont répartis (arrêt de première instance p. 10). Se fondant sur ces déclarations, la cour cantonale a ainsi retenu que le recourant avait reçu une part du butin. Par son argumentation, le recourant n'établit pas en quoi les faits constatés par la cour cantonale sont arbitraires, mais se borne à opposer sa version à celle de la cour cantonale. De nature appellatoire, le grief soulevé par le recourant est irrecevable.
2.
Dans un second moyen, le recourant dénonce la violation de la présomption d'innocence, en relation avec l'agression de Z.________.
2.1 La présomption d'innocence, garantie par l'art. 32 al. 1 Cst., l'art. 6 § 2 CEDH et l'art. 14 al. 2 Pacte ONU II, porte sur la répartition du fardeau de la preuve dans le procès pénal, d'une part, et sur la constatation des faits et l'appréciation des preuves, d'autre part.
En ce qui concerne le fardeau de la preuve, il incombe entièrement et exclusivement à l'accusation d'établir la culpabilité du prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu'il n'est pas coupable. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence. Lorsque le recourant se plaint d'une telle violation, la cour de droit pénal examine librement s'il ressort du jugement, considéré objectivement, que le juge a condamné l'accusé uniquement parce qu'il n'avait pas prouvé son innocence.
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87 s.; 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss).
2.2 La cour cantonale n'a pas renversé, en l'espèce, le fardeau de la preuve. En effet, elle n'a pas retenu que le recourant avait participé à l'agression au motif qu'il n'aurait pas prouvé son innocence, mais parce qu'elle en avait acquis la conviction au vu des preuves administrées et notamment des déclarations de ses deux comparses. Dans la mesure où le recourant invoque la présomption d'innocence comme règle d'appréciation des preuves, ce grief se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves, qui a été déclaré mal fondé (cf. consid. 1).
3.
Dans un troisième moyen, le recourant se plaint de l'insuffisance de la motivation de l'arrêt attaqué.
3.1 Le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Il ne lui impose cependant pas d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; l'autorité peut, au contraire, se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (ATF 133 III 439 consid. 3.3 p. 445; 130 II 530 consid. 4.3 p. 540). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision des juges, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée (arrêt 4P.308/2005 du 1er juin 2006, consid. 3.2).
3.2 Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir examiné les relevés téléphoniques et visionné la bande de vidéosurveillance de la banque, analyse qui l'aurait amenée à conclure qu'il n'avait pas participé à l'agression de Z.________. Ce reproche est infondé. La cour cantonale a expliqué que les relevés téléphoniques du recourant ne mentionnaient certes pas le contact téléphonique qu'il avait eu avec A.________, mais que le recourant avait vraisemblablement utilisé une autre puce ou un autre téléphone portable (cf. consid. 1.2). En outre, elle a visionné la bande de vidéosurveillance, puisqu'elle a retenu que le recourant avait téléphoné. Pour le surplus, le point de savoir qui avait observé la victime retirer l'argent n'était pas déterminant pour l'issue du litige (cf. consid. 1.3), de sorte qu'elle n'avait pas besoin d'examiner la bande de vidéosurveillance sous cet angle.
Le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir motivé les conditions d'application de l'art. 146 al. 1 CP, en particulier les conditions de l'astuce, qu'il conteste. Ce grief tombe également à faux. La cour correctionnelle a expliqué que la notion d'astuce était réalisée, "dès lors que l'accusé savait dès le début qu'il n'avait pas l'intention de payer les mensualités prévues dans les contrats de location des téléviseurs" et qu'il avait "spéculé sur le fait que le magasin ne contrôlerait pas sa situation financière" (arrêt de première instance, p. 18; cf. aussi arrêt attaqué p. 3). C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré que les premiers juges avaient suffisamment motivé leur verdict.
4.
Le recourant se plaint, dans un quatrième moyen, de la sévérité de la peine. Il reproche à la cour cantonale de ne pas avoir suffisamment tenu compte de sa situation personnelle.
4.1 Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Les critères, énumérés de manière non exhaustive par cette disposition, correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette disposition (ATF 134 IV 17 consid. 2.1). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (voir ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 21; 127 IV 101 consid. 2a p. 103; 117 IV 112 consid. 1, 116 IV 288 consid. 2a et les références citées). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 134 IV 17 consid. 2.1; 129 IV 6 consid. 6.1 et les références citées).
4.2
4.2.1 Les premiers juges, dont la motivation a été adoptée par la cour cantonale, ont qualifié de lourde la faute du recourant. En effet, celle-ci était caractérisée par le fait qu'il était apparu comme étant l'indicateur de l'agression, qu'il avait suivi la victime dans le bus à la recherche d'un endroit propice pour l'agression, qu'il avait prêté son concours actif pour faire le guet sur les lieux du crime et qu'il avait pris enfin sa part du butin. Ils ont relevé que le mobile du recourant était l'appât du gain, celui-ci ne se trouvant pas dans une situation financière permettant d'expliquer ce geste. Ils ont insisté sur le fait que les trois comparses s'étaient attaqués à une personne âgée de 79 ans, qui était sans défense et qui souffrait encore actuellement beaucoup des conséquences de l'infraction. Ils ont analysé la situation personnelle du recourant. Ils ont notamment noté qu'actuellement il travaillait en tant que jardinier avec un salaire mensuel de 2'600 fr. et qu'il avait pour projet de continuer à travailler pour rembourser ses dettes et suivre ensuite une formation d'éducateur. Enfin, ils ont tenu compte de ses antécédents judiciaires, précisant qu'il avait été condamné à trois reprises.
C'est en vain que le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de sa situation personnelle. En particulier, les juges cantonaux ont relevé que le recourant s'était réinséré dans le monde du travail et qu'il remboursait ses dettes. Le recourant fait également valoir qu'il suivrait un traitement chez un psychiatre pour l'aider à réfléchir sur les conséquences de ses actes et sur ses mauvaises fréquentations. Par cette argumentation, le recourant s'écarte cependant des constatations cantonales, ce qu'il n'est pas habilité à faire, à moins d'en démontrer l'arbitraire (cf. consid. 1.1).
Au vu de l'ensemble des circonstances mentionnées ci-dessus, la peine privative de liberté de deux ans et six mois n'apparaît pas, en définitive, sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Cette dernière a motivé de manière détaillée et complète la peine. Le grief de violation de l'art. 47 CP est dès lors infondé.
5.
Enfin, le recourant se plaint de la violation des art. 42 et 43 CP. Il soutient que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en retenant un pronostic moyennement favorable et en lui infligeant une peine privative de liberté sans sursis à raison de quinze mois.
5.1 Le sursis complet n'est possible que pour les peines de six mois à deux ans (cf. art. 42 CP). Condamné à une peine de trente mois, le recourant ne pouvait donc en bénéficier. Dans la mesure où il se plaint de ne pas avoir été mis au bénéfice d'un sursis complet, son grief doit donc être rejeté.
5.2 Seul entrait en considération le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP, possible pour les peines de un à trois ans. Le juge ne peut ordonner le sursis partiel que si le pronostic quant au comportement futur n'est pas défavorable (cf. ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10). Selon l'art. 43 CP, la partie à exécuter doit être au moins de six mois (al. 3), mais ne peut pas excéder la moitié de la peine (al. 2). Le rapport entre les deux parties de la peine doit être fixé de telle manière que, d'une part, la probabilité d'un comportement futur de l'auteur conforme à la loi mais aussi sa culpabilité (art. 43 al. 1 CP) soient équitablement prises en compte. Le juge dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 134 IV 1 consid. 5.6 p. 15).
En l'espèce, la cour cantonale a considéré que le pronostic n'était pas défavorable et a ordonné le sursis partiel. Si - comme en l'espèce - la peine est de trente mois de privation de liberté, le juge peut assortir du sursis une partie de la peine allant de quinze à vingt-quatre mois. Considérant la culpabilité du recourant et le pronostic moyennement favorable, la cour cantonale a fixé la durée de la peine ferme à quinze mois. Ce faisant, elle n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation. Le grief tiré de la violation de l'art. 43 CP doit être rejeté.
6.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF) et supporter les frais de justice réduits (art. 65 et 66 al. 1 LTF), compte tenu de sa situation financière actuelle.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 28 septembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Kistler Vianin