{T 0/2}
6B_100/2013
Arrêt du 17 juin 2013
Cour de droit pénal
Composition
MM. les Juges fédéraux Mathys, Président,
Schneider et Denys.
Greffière: Mme Paquier-Boinay.
Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me Sandy Zaech, avocate,
recourante,
contre
Ministère public de la République et canton de Genève,
2. Y.________, représenté par Me Yves Bonard, avocat,
intimés.
Objet
Abus de confiance; prescription; arbitraire, etc.,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 7 décembre 2012.
Par jugement du 2 avril 2012 du Tribunal de police genevois, X.________ a été reconnue coupable d'abus de confiance et condamnée à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 15 fr., assortie du sursis avec un délai d'épreuve de 3 ans. Pour le surplus, la partie plaignante a été renvoyée à agir par la voie civile.
Les faits à l'origine de cette condamnation sont en substance les suivants.
A.a. Dans le courant de l'année 2008, X.________, séparée et mère de deux enfants, a noué une relation amoureuse avec Y.________.
En mars 2009, A.________, père de Y.________, a réservé et payé des billets d'avion pour des vols aller-retour entre Genève et Ouarzazate pour son fils, l'amie de celui-ci et ses deux enfants. Ils ont ainsi effectué un séjour d'un mois environ au Maroc en juillet de la même année.
Le 17 juin 2009, A.________ a transféré 10'000 fr. sur un compte bancaire marocain détenu par la mère de X.________. Il a effectué un second virement du même montant sur le même compte en date du 9 juillet 2009.
Le 5 août 2009, B.________, frère de Y.________, a prélevé 11'000 fr. de son compte bancaire. Dans un document signé de sa main à la même date, il a déclaré avoir prêté cette somme, qu'il a remise à son frère, à X.________. A la même date encore, Y.________ a signé une reconnaissance de dettes par laquelle il déclare avoir reçu de son frère la somme de 11'000 fr., qu'il s'engageait à lui restituer.
Les 5 et 7 août 2009, A.________ a retiré de son compte deux montants de 10'000 fr., respectivement 5'000 fr. Une reconnaissance de dette, datée du 7 août 2009 et signée par Y.________ atteste que son père lui a prêté 35'000 fr, savoir 10'000 fr. le 17 juin 2009, 10'000 fr. le 9 juillet 2009, 10'000 fr. le 5 août 2009 et 5'000 fr. le 7 août 2009, sommes qu'il s'engageait à restituer en fonction de ses disponibilités.
X.________ s'est rendue seule au Maroc le 6 août 2009 au moyen d'un billet d'avion acheté par la mère de Y.________. Elle a acquis, le 13 août 2009, un terrain situé sur le territoire de la commune de Ouarzazate; le prix indiqué dans l'acte de vente représente approximativement la contre-valeur de 12'500 fr., montant versé en espèces.
Le 18 août 2009, Y.________ a rejoint X.________ au Maroc, d'où ils sont revenus le 23 août 2009.
A.b. X.________ et Y.________ se sont séparés dans le courant du mois d'octobre 2009.
Par courrier du 12 février 2010, Y.________ a, par l'intermédiaire de son avocat, réclamé à X.________ le paiement de 46'000 fr., savoir la somme qu'il avait réunie auprès de sa famille en vue de l'acquisition d'un terrain au Maroc en commun et à parts égales avec son ancienne partenaire.
En date du 25 février 2010, X.________ a répondu en contestant toute dette envers son ancien compagnon. Elle a affirmé que le montant en question avait servi à financer les trois voyages effectués au Maroc en été 2009, la location de voitures et les frais courants, ainsi que l'achat du terrain qui avait coûté 20'000 fr. environ et était un cadeau que son ami lui avait fait. Elle a précisé n'avoir jamais eu de projet commun avec Y.________.
A.c. Le 19 avril 2010, Y.________ a déposé plainte pénale contre X.________.
Par arrêt du 7 décembre 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a modifié ce jugement dans ce sens qu'elle a réduit à 90 le nombre de jours-amende infligés à la condamnée et fixé l'unité à 10 francs. Elle a en outre condamné X.________ à payer à Y.________ la somme de 46'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 février 2010.
X.________ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Elle invoque une violation de l'art. 9 Cst., des art. 6 et 139 CPP, des art. 31 et 138 CP ainsi que des art. 6 § 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 CPP. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que l'autorité de céans annule l'arrêt attaqué, constate que le délai de plainte était prescrit, l'acquitte du chef d'inculpation d'abus de confiance, dise et constate qu'elle ne doit aucun montant au plaignant. A titre subsidiaire, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale voire à ce qu'elle soit appelée à prouver les faits qu'elle allègue. Elle sollicite en outre l'octroi de l'effet suspensif, ainsi que le bénéfice de l'assistance judiciaire.
1.1. La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 9 Cst. au motif qu'elle aurait omis de retenir un fait déterminant pour établir le délai de prescription du droit de plainte. Elle soutient qu'avant de lui soumettre des reconnaissances de dettes à l'époque où il a quitté son domicile, le plaignant avait déjà consulté un mandataire. Elle en conclut que le départ du délai de prescription est antérieur à ce qui a été retenu par l'autorité cantonale.
Par ailleurs, elle tire un autre grief d'une violation de l'art. 31 CP. Selon elle, dès le moment où elle a refusé de signer les reconnaissances de dettes qui lui ont été soumises en novembre 2009, le plaignant ne pouvait que constater l'appropriation respectivement l'utilisation sans droit de l'argent, ce qui faisait partir le délai de l'art. 31 CP, l'infraction se poursuivant sur plainte (art. 138 ch. 1 al. 4 CP).
1.2. Conformément à l'art. 31 CP, le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Le délai court du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction.
Le point de départ du délai est la connaissance de l'auteur et bien entendu également de l'infraction, ce qui, selon la jurisprudence, implique de savoir de manière sûre et fiable que ses éléments constitutifs sont donnés de sorte qu'une procédure dirigée contre l'auteur aurait de bonnes chances de succès (ATF 126 IV 131 consid. 2a p. 132).
Il ressort de l'arrêt attaqué que c'est lorsqu'il a quitté l'appartement de la recourante suite à leur rupture que l'intimé a soumis des reconnaissances de dettes à celle-ci (arrêt attaqué p. 11). Elle a alors refusé de les signer sans toutefois contester devoir cet argent et en indiquant qu'elle ne disposait pas de la somme nécessaire mais envisageait de revendre le terrain pour pouvoir rembourser. L'autorité cantonale a admis que ça n'était qu'à réception du courrier du 25 février 2010 par lequel la recourante contestait toute dette envers son ancien compagnon que ce dernier avait su qu'elle n'avait pas l'intention de le rembourser et donc que les éléments constitutifs de l'infraction qu'il entendait dénoncer étaient réalisés.
Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de faits "internes", qui, en tant que faits (ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3 p. 4; 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156), lient le Tribunal fédéral, à moins qu'ils n'aient été établis de façon arbitraire (art. 105 al. 1 LTF). La recourante ne montre pas, par une motivation satisfaisant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, que ces constatations auraient été établies de manière arbitraire. Elle reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas pris en considération le fait, évoqué devant le Tribunal de police par le mandataire de l'intimé, que c'est un avocat qui aurait rédigé les reconnaissances de dettes soumises à la recourante. Elle soutient qu'il s'agit d'un élément propre à démontrer que le point de départ de la prescription est antérieur à celui retenu par l'autorité cantonale car le fait de consulter un avocat en vue de faire reconnaître une dette démontre que du point de vue de l'intimé elle s'était approprié l'argent litigieux, de sorte qu'il ne pouvait que constater que tel était bien le cas dès le moment où elle avait refusé de signer les reconnaissances de dettes.
Outre le fait que l'on peut sérieusement douter que sa motivation réponde aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, ce raisonnement ne saurait être suivi. La consultation par l'intimé d'un avocat, lequel lui aurait conseillé de faire signer une reconnaissance de dettes à la recourante, n'implique pas qu'il ait connu la volonté de celle-ci de s'approprier les sommes qu'il lui avait remises. Il est tout à fait concevable qu'il ait agi ainsi dans le seul but de disposer d'un document qui lui permette de faire valoir ses droits dans l'hypothèse où la recourante n'aurait ultérieurement plus été en mesure ou disposée à restituer les montants en question. Comme le refus de la recourante de signer lesdites reconnaissances de dettes ne dénotait pas un refus de s'acquitter de son dû, il n'est pas insoutenable de considérer, même compte tenu du fait que l'intimé avait déjà eu un contact avec un avocat à ce propos, qu'il n'a eu une connaissance suffisante de la réalisation de l'ensemble des éléments constitutifs de l'infraction qu'il dénonce qu'au moment où la recourante l'a informé de son refus de rembourser la somme qu'il lui réclamait.
L'autorité cantonale n'a donc pas méconnu d'éléments de fait déterminants ni violé l'art. 31 CP. Ces deux griefs sont mal fondés.
La recourante reproche à l'autorité cantonale une violation des art. 6 et 139 CPP. Elle allègue que l'instruction a été lacunaire s'agissant de la situation financière de l'intimé, des dépenses occasionnées par les vacances de juillet 2009 au Maroc, de l'estimation de la valeur du bien immobilier acquis et enfin du remboursement de 11'000 fr. par l'intimé à son frère.
2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 (art. 105 al. 2 LTF). Par ailleurs, le recours ne peut critiquer ces constatations que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 et si le vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci.
Ont été établis de façon manifestement inexacte au sens de ces dispositions les faits qui l'ont été de manière arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 III 226 consid. 4.2 p. 234 et les arrêts cités). L'appréciation des preuves est arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait envisageable ou même préférable. Au contraire, il faut que la décision entreprise soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560 et les arrêts cités). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation satisfaisant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3 p. 5).
Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend celui de produire ou de faire administrer des preuves, à la condition qu'elles soient pertinentes (ATF 135 I 187 consid. 2.2 p. 190; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293). Le droit d'être entendu n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant sans arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3 p. 236). L'appréciation anticipée des preuves ne peut être revue par le Tribunal fédéral que sous l'angle restreint de l'arbitraire (voir ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 124 I 208 consid. 4a).
Les dispositions invoquées par la recourante, savoir l'art. 6 CPP, qui consacre la maxime de l'instruction, et l'art. 139 CPP, qui codifie les principes régissant l'administration des preuves, ne lui offrent aucune protection supplémentaire de sorte que c'est à la lumière des principes rappelés ci-dessus qu'il y a lieu d'examiner ce grief.
2.2. La recourante évoque un certain nombre de moyens de preuve qui auraient selon elle été propres à compléter les constatations de fait de l'autorité cantonale. Elle n'allègue toutefois pas et a fortiori ne montre pas qu'elle en aurait sollicité l'administration qui lui aurait été refusée. Elle ne soutient pas non plus, en se fondant sur une argumentation conforme aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, que les faits constatés par l'autorité cantonale l'auraient été de manière arbitraire, se contentant sur ce point d'affirmations purement appellatoires. Ce grief est donc irrecevable.
La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 138 CP en la reconnaissant coupable d'abus de confiance.
3.1. Cette disposition sanctionne à son ch. 1 al. 1 celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée, l'al. 2 punissant celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.
S'agissant, comme en l'espèce, de choses fongibles, l'art. 138 ch. 1 al. 1 CP s'applique lorsque les biens en question ne sont pas entrés par mélange dans la propriété de celui qui les a reçus alors que l'al. 2 s'applique en cas de mélange (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd. 2010, n° 17 et 18 ad art. 138 CP, et les références citées).
Comme le relève la recourante, il n'est pas possible de déterminer avec certitude sur la base des constatations de l'arrêt attaqué si elle a ou non acquis la propriété des montants litigieux par mélange.
Dans l´hypothèse, la plus probable, où il y a eu mélange entre les biens confiés à la recourante et ceux qui appartenaient à son propre patrimoine, la recourante est devenue propriétaire des fonds litigieux et c'est l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP qui s'applique.
Sur le plan objectif, cette infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord exprès ou tacite ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2 p. 27). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 p. 259). Peu importe que le titulaire économique puisse encore en disposer. Il suffit que l'auteur soit mis en mesure de le faire (ATF 119 IV 127 consid. 2 p. 127; 109 IV 27 consid. 3 p. 29 s.).
Subjectivement, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime.
3.2. L'autorité cantonale a admis que les sommes remises à la recourante l'ont été en vue de l'achat d'un terrain au Maroc pour elle et l'intimé avec l'obligation de les utiliser à cette fin. L'arrêt attaqué constate en outre que la recourante a certes acheté avec une partie de la somme un terrain, mais en son propre nom et pour son seul compte et qu'elle a conservé le solde de l'argent qui lui avait été confié. C'est donc de manière purement appellatoire que la recourante prétend qu'elle ne se serait pas éloignée des instructions reçues et aurait usé de l'argent confié conformément à la destination prévue. Sur la base des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral conformément à l'art. 105 al. 1 LTF, les conditions objectives de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP sont réalisées.
Il ressort de l'arrêt attaqué de même que du mémoire de recours que le but des parties était d'acquérir un bien immobilier en vue d'en jouir de concert. La recourante ne pouvait donc pas ignorer qu'en achetant un terrain pour elle-même et en conservant ce bien ainsi que le solde de l'argent pour son usage exclusif, elle ne respectait pas la destina-tion convenue pour ces fonds. L'autorité cantonale n'a pas méconnu les notions de conscience et volonté en admettant que la recourante avait agi intentionnellement. Déterminer le dessein d'une personne relève des constatations de faits, qui lient le Tribunal fédéral à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte (art. 105 al. 1 LTF). Dès lors que l'autorité cantonale a admis que la recourante avait agi dans le dessein de s'enrichir, la dernière condition d'application de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP est également réalisée.
3.3. Par ailleurs, même en admettant qu'il n'y a pas eu de mélange entre les sommes qui ont été confiées à la recourante et son propre patrimoine, celle-ci se serait également rendue coupable d'abus de confiance.
C'est dans ce cas l'hypothèse prévue par l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP qui doit être envisagée. Commet un abus de confiance au sens de cette disposition celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée.
L'infraction suppose donc l'existence d'une chose mobilière appartenant à autrui. Une autre personne que l'auteur doit avoir un droit de propriété sur la chose, même si ce droit n'est pas exclusif. Il faut encore que la chose ait été confiée à l'auteur, ce qui signifie qu'elle doit avoir a été remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la conserver, l'administrer ou la livrer (ATF 120 IV 276 consid. 2 p. 278).
Faute de mélange, les sommes confiées constitueraient une chose mobilière appartenant à autrui. Par ailleurs, il y a lieu d'admettre que la recourante se les est appropriées en les utilisant à son seul profit. Enfin, comme dans l'autre hypothèse et pour les mêmes raisons, il y a lieu d'admettre que les biens ont été confiés à la recourante et qu'elle a agi volontairement ainsi que dans un dessein d'enrichissement illégitime.
La recourante allègue que l'autorité cantonale a violé la présomption d'innocence. Elle soutient que la cour cantonale s'est fondée sur les seules déclarations de l'intimé et qu'un doute subsiste, qui doit lui profiter. Elle soutient en outre que l'autorité cantonale est partie du principe qu'il incombait à la recourante de prouver son innocence.
La présomption d'innocence, dont le principe « in dubio pro reo » est le corollaire, est garantie expressément par les art. 6 par. 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 CPP. Elle concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter à l'accusé. Le juge ne peut retenir un fait défavorable à l'accusé que s'il est convaincu de la matérialité de ce fait, de sorte que le doute profite à l'accusé (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40; 120 Ia 31 consid. 2c p. 37). En revanche, la présomption d'innocence n'est pas violée si le juge retient des faits sur la matérialité desquels il n'éprouve aucun doute.
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, il n'apparaît nullement que l'autorité cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve. Elle a dûment examiné les éléments dont elle disposait. Elle a exposé les raisons qui l'ont amenée à accorder foi aux déclarations de l'intimé plutôt qu'à celles de la recourante, notamment parce que celle-ci n'avait cessé de modifier son récit au fil des auditions et que la version de l'intimé, si elle avait varié sur certains points, était constante pour l'essentiel et de surcroît corroborée par des éléments du dossier. La recourante ne fait qu'opposer sa propre version des faits à celle retenue par l'autorité cantonale, sans montrer, par une argumentation satisfaisant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, que cette dernière aurait été établie de façon manifestement inexacte.
L'autorité cantonale a constaté que l'intimé avait emprunté à plusieurs reprises de l'argent à son père et à son frère pour le remettre à la recourante. Ces affirmations sont corroborées par des mouvements sur les comptes bancaires des intéressés. Elle a considéré que le but de ces transferts d'argent était de financer l'achat d'un terrain en commun par le couple et a exclu l'hypothèse que les parties aient utilisé les montants en question pour financer des vacances luxueuses ainsi que celle avancée par la recourante selon laquelle le terrain lui aurait été offert par l'intimé. Sur cette base, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire exclure tout doute sérieux quant au fait que la recourante avait utilisé pour acquérir un terrain à son seul nom et pour son usage exclusif l'argent que lui avait remis son compagnon en vue de l'achat en commun de ce bien-fonds.
Mal fondé, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). La recourante, qui succombe, devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. Enfin, vu l'issue du recours, la requête d'effet suspensif est sans objet.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge de la recourante.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 17 juin 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Paquier-Boinay