5P.271/2004

{T 0/2}
5P.271/2004 /frs

Arrêt du 15 juin 2005
IIe Cour civile

Composition
M. et Mmes les Juges Raselli, Président,
Nordmann et Hohl.
Greffière: Mme Mairot.

Parties
X.________, (époux),
recourant, représenté par Me Kathrin Gruber, avocate,

contre

dame X.________, (épouse),
intimée, représentée par Me Christine Marti, avocate,
Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, Palais de Justice de Montbenon, 1014 Lausanne.

Objet
art. 9 Cst. (mesures provisionnelles),

recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne du 7 juin 2004.

Faits:
A.
Dame X.________ et X.________ se sont mariés le 7 août 1993 à Londres, où le mari est actuellement encore domicilié. Deux enfants sont issus de cette union: A.________, né le 14 mai 1998, et B.________, née le 9 février 2000.

Le 20 octobre 2000, l'épouse, désormais installée en Suisse avec les enfants, a ouvert action en séparation de corps, puis en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.

Par ordonnance de mesures provisionnelles du 25 mai 2001, le président de cette juridiction a accordé un libre droit de visite au père, réglementé ce droit en cas de défaut d'entente avec la mère, et astreint le mari à contribuer à l'entretien de sa famille par le versement d'une contribution d'un montant de 2'000 fr. par mois de novembre 2000 à mars 2001, puis de 750 fr. par mois, allocations familiales non comprises.

A la suite de suspicions de maltraitance, en particulier d'ordre sexuel, du père sur ses enfants, ledit président a, par ordonnance de mesures provisoires du 2 mai 2002, suspendu le droit de visite et mis en oeuvre une expertise.

Par arrêt sur appel du 9 août 2002, le droit de visite du père a été restauré pour autant qu'il s'exerce, jusqu'aux premières constatations de l'expert, dans le cadre de l'association Point Rencontre et selon les modalités prévues par celle-ci; la mission de l'expert a en outre été confirmée.

Compte tenu de l'attitude et du comportement du père, jugés incompatibles avec le bon fonctionnement de l'association, le juge a, par ordonnance de mesures provisoires du 21 août 2003, dit que l'intéressé pourra avoir ses enfants auprès de lui tous les quinze jours dans les locaux de l'Église anglicane de Vevey, alternativement le samedi ou le dimanche, durant deux heures, aux dates et heures fixées aux parties par le Révérend X.________, en présence de celui-ci ou d'un autre membre de cette Église dont il réponde, étant précisé que le père n'est pas autorisé à sortir avec ses enfants des locaux mis à disposition par l'Église.
B.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 18 février 2004, le Président du Tribunal civil a, notamment, rejeté la requête du mari en suppression de la contribution d'entretien mise à sa charge, d'un montant de 750 fr. par mois, dit que le droit de visite est maintenu tel que prévu par l'ordonnance du 21 août 2003, et ordonné une autre expertise psychiatrique.

Le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a, par arrêt du 7 juin 2004, très partiellement admis l'appel interjeté par le mari contre cette ordonnance, en ce sens que celui-ci pourra sortir des locaux de l'Église anglicane à Vevey avec ses enfants pendant l'exercice du droit de visite, en étant accompagné par le Révérend X.________ ou par un autre membre de cette Église dont il réponde. L'ordonnance de mesures provisionnelles du 18 février 2004 a été confirmée pour le surplus.
C.
Agissant par la voie du recours de droit public pour arbitraire, X.________ conclut à l'annulation de l'arrêt du 7 juin 2004 et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Des observations n'ont pas été requises.
D.
Le recourant a également formé un recours en nullité au Tribunal cantonal vaudois contre le même arrêt. L'instruction du recours de droit public a été suspendue jusqu'à droit connu sur le recours cantonal.

Par arrêt du 20 mai 2005, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 I 312 consid. 1 p. 317; 130 II 65 consid. 1 p. 67, 321 consid. 1 p. 324, 509 consid. 8.1 p. 510).
1.1 Les décisions de mesures provisionnelles en matière de divorce ne peuvent faire l'objet que d'un recours de droit public (ATF 100 Ia 12 consid. 1a et b p. 14; 126 III 261 consid. 1 p. 262 et les arrêts cités). Le recours a de plus été déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ).
1.2 En vertu de l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale. Cette disposition signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (ATF 126 I 257 consid. 1a p. 258; 119 Ia 421 consid. 2b p. 422; 110 Ia 71 consid. 2 et les arrêts cités). Dans le canton de Vaud, l'arrêt sur appel en matière de mesures provisionnelles peut faire l'objet d'un recours en nullité pour tous les motifs prévus par l'art. 444 al. 1 CPC/VD, en particulier pour violation des règles essentielles de la procédure (ch. 3), à savoir pour déni de justice formel (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3e éd., 2002, n. 1 ad art. 108 CPC, p. 212) et pour arbitraire dans l'appréciation des preuves (cf. ATF 126 I 257; JdT 2001 III p. 128). En tant qu'il est formé, non pour ces motifs, mais pour arbitraire dans l'application du droit civil fédéral, le recours est donc recevable au regard de l'art. 86 al. 1 OJ.
2.
Le recourant se plaint d'une violation arbitraire des art. 137 al. 2 et 176 CC. Il reproche en substance à l'autorité cantonale de lui avoir imputé un revenu hypothétique de 5'166 fr. par mois, correspondant à son dernier salaire, alors qu'après avoir perdu son travail, en mars 2002, il a repris des études et ne perçoit désormais plus aucun revenu. A titre subsidiaire, il conteste le calcul de ce revenu hypothétique, l'autorité intimée ayant omis de vérifier s'il pouvait effectivement le réaliser et s'il avait fautivement réduit ses ressources; la décision attaquée serait ainsi, de surcroît, insuffisamment motivée, le Tribunal civil ne pouvant se contenter de reprendre les chiffres contenus dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 25 mai 2001, alors que sa situation a profondément changé et que l'intimée a, pour sa part, amélioré sa situation financière. En s'installant en Suisse avec les enfants sans son accord, elle aurait de plus rendu l'exercice du droit de visite extrêmement difficile et coûteux.

Même en admettant un revenu hypothétique de 5'166 fr. par mois, la contribution d'entretien porterait selon lui atteinte à son minimum vital et, par conséquent, violerait son droit à la dignité humaine garanti par l'art. 7 Cst. Il serait en effet arbitraire de ne pas tenir compte, dans le calcul de ses charges, de ses frais de loyer et de voyage effectifs, ni du montant de ses impôts, prélevés à la source selon le système en vigueur en Grande-Bretagne. Invoquant l'art. 29 al. 1 Cst., le recourant se plaint encore d'une violation de son droit à un procès équitable.
2.1
2.1.1 Dans la mesure où le recourant prétend que la décision attaquée est insuffisamment motivée, il formule un grief susceptible d'être soulevé dans le recours en nullité vaudois, partant, irrecevable dans le présent recours de droit public (cf. consid. 1.2 supra).
2.1.2 Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par renvoi de l'art. 137 al. 2 CC, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre, en application de l'art. 163 al. 1 CC. Tant que dure le mariage, les époux doivent ainsi contribuer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Lors de la fixation de la contribution d'entretien, le revenu effectif est en principe déterminant. Le débiteur peut toutefois se voir imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient réellement, pour autant qu'une augmentation de gain correspondante soit possible et qu'elle puisse être raisonnablement exigée de lui; peu importe, en principe, la raison pour laquelle un époux renonce au revenu supérieur que l'on prend en compte à son égard (ATF 128 III 4 consid. 4 p. 5 s. et les références). La première des conditions susmentionnées relève du fait et la seconde du droit (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7; 126 III 10 consid. 2b p. 12/13). Lorsqu'elles sont remplies, il n'est pas arbitraire d'entamer le minimum vital du débirentier (ATF 123 III 1 consid. 3e p. 7).
2.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que la capacité contributive du mari équivalait au montant mensuel de 5'166 fr. net retenu par l'ordonnance du 25 mai 2001. Celui-ci alléguait toutefois, dans sa requête d'appel, que son "salaire hypothétique" net s'élevait à 3'946 fr. par mois depuis qu'il n'exerçait plus d'activité lucrative. Se référant à la jurisprudence vaudoise selon laquelle, en présence de deux enfants en bas âge, la contribution d'entretien doit correspondre au 25% de la capacité de gain du débirentier, les juges d'appel ont estimé que si ce pourcentage était appliqué, la contribution serait de 1'291 fr.50 dans le premier cas (25% de 5'166 fr.) et de 986 fr. (25% de 3'946 fr.) dans le second, soit des montants bien supérieurs à celui de 750 fr. par mois mis à la charge du débirentier. Compte tenu de ses frais mensuels, d'environ 5'706 fr., il souffrait cependant d'un déficit de 540 fr. si l'on tenait compte de sa capacité contributive (5'166 fr. - 5'706 fr.), et de 1'760 fr. si l'on se fondait sur le salaire hypothétique qu'il alléguait (3'946 fr. - 5'706 fr.). Les frais de déplacement dont il se prévalait, à savoir 1'892 fr. par mois, et son loyer, d'un montant mensuel de 2'714 fr., pouvaient toutefois être considérés comme exorbitants et étaient susceptibles d'être abaissés. Sur le vu de ces éléments, la contribution d'entretien, fixée à 750 fr. par mois, était parfaitement équitable.
2.3 Ce raisonnement n'apparaît pas arbitraire (sur cette notion, cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). Du moins, le recourant ne le démontre pas conformément aux exigences de motivation circonstanciée déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 130 I 26 consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262). Il résulte en effet de l'arrêt attaqué qu'après avoir été licencié, au 31 mars 2002, le mari a délibérément renoncé à chercher un nouvel emploi pour recommencer des études. Sur le vu de ce fait, il n'était pas insoutenable de lui imputer un revenu hypothétique, la nécessité pour lui de reprendre des études au lieu de chercher du travail n'étant pas établie. Selon l'expérience générale, l'autorité cantonale pouvait en outre se fonder sur le dernier salaire versé à l'intéressé; celui-ci ne prétend du reste pas le contraire. La cour de céans ne saurait par ailleurs vérifier s'il est réellement à même de réaliser le montant retenu par l'arrêt attaqué, question qui ressortit à l'appréciation des preuves, le recourant n'ayant pas épuisé les voies de recours cantonales (art. 86 al. 1 OJ; cf. consid. 1.2 supra). Dans la mesure où il prétend qu'il n'a pas été tenu compte de sa charge fiscale, selon lui directement déduite de son salaire selon le système appliqué en Grande-Bretagne, son grief est également irrecevable: savoir si le montant de 5'166 fr. doit être compris net d'impôts ou non est une question qui relève du fait, partant qui pouvait être soumise à la Chambre des recours (cf. consid. 1.2 supra).

Le recourant n'établit pas non plus en quoi le refus de prendre en compte l'intégralité de son loyer - décision qui relève du droit (arrêt 5C.99/1997 du 24 juin 1997 consid. 4b) - serait insoutenable. Il se contente en effet de dire, de manière générale, que les loyers londoniens sont très chers et qu'il y a lieu de prendre en considération le coût effectif du logement familial, duquel il n'a pas déménagé. Ces allégations, largement appellatoires, sont insuffisantes à l'aune de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. En particulier, elles ne démontrent pas qu'il serait arbitraire d'exiger de lui, étant donné sa situation financière et familiale, qu'il se reloge à meilleur compte, ne serait-ce qu'en déménageant dans un logement plus petit.
Quant au montant de ses frais de voyage, il s'agit d'une question qui ressortit à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, donc au recours en nullité cantonal. Les griefs formulés sur ce point par le recourant sont par conséquent irrecevables (art. 86 al. 1 OJ; cf. consid. 1.2 supra).

En tant qu'elles sont recevables, les critiques relatives à la contribution d'entretien sont ainsi mal fondées; les art. 7 et 9 Cst. n'apparaissent dès lors pas violés. On ne voit pas non plus en quoi l'art. 29 al. 1 Cst. aurait été enfreint, le droit à un procès équitable garanti par cette disposition se confondant en l'occurrence avec l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
3.
Le recourant conteste ensuite le maintien d'un droit de visite surveillé, cette mesure constituant selon lui une violation arbitraire des art. 273 et 274 al. 2 CC. Il expose en substance que les soupçons d'abus sexuels sur ses enfants ont été levés par l'expertise confiée au Dr C.________, et que le juge d'instruction a rendu un non-lieu. Il ne se justifierait donc pas de maintenir une surveillance du droit de visite dans l'attente du résultat de la seconde expertise ordonnée par l'autorité de première instance, expertise dont le but ne serait pas clairement défini mais qui ne porterait pas sur d'éventuels abus sexuels, cette question ayant été définitivement tranchée par la négative. Contrairement à ce qu'indique l'arrêt attaqué, il n'a d'ailleurs pas requis cette mesure d'instruction supplémentaire, mais ne s'y est simplement pas opposé. Dès lors que l'expert, sans exclure formellement de mauvais traitements, les a qualifiés d'improbables et d'indémontrés, le refus de rétablir un libre droit de visite serait manifestement disproportionné. Le seul reproche du Dr C.________ à son encontre serait en effet son attitude vindicative et procédurière, que le recourant estime inoffensive pour la relation père-enfants. L'expert n'aurait du reste pas préconisé, mais simplement suggéré le maintien de la surveillance du droit de visite. Le recourant fait en outre valoir que s'il avait voulu enlever ses enfants ou les maltraiter, il en aurait eu l'occasion précédemment. Il souligne aussi le bon déroulement du droit de visite surveillé et le plaisir que ses enfants ont à le voir. Dans ces conditions, l'autorité cantonale ne pouvait se contenter d'affirmer qu'une modification de la situation actuelle était prématurée.
3.1 Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 127 III 295 consid. 4a p. 298; 123 III 445 consid. 3b p. 451). D'après la jurisprudence, l'établissement d'un droit de visite surveillé nécessite, comme le retrait ou le refus du droit aux relations personnelles selon l'art. 274 al. 2 CC, des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant. Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de subir une mauvaise influence pour qu'un droit de visite surveillé soit instauré (ATF 122 III 404 consid. 3c p. 408).
3.2 Selon l'arrêt attaqué, l'expertise mise en oeuvre par l'ordonnance de mesures provisoires rendue le 2 mai 2002 n'exclut pas la possibilité de mauvais traitements d'ordre sexuel sur la personne de l'enfant A.________ et préconise le maintien d'un droit de visite strictement surveillé. Dans la mesure où le recourant conteste l'interprétation des conclusions de l'expert par le Tribunal civil, il s'en prend, de manière irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ; cf. consid. 1.2 supra), à l'appréciation des preuves à laquelle cette juridiction s'est livrée. Il en va de même en tant qu'il se plaint d'une violation de son droit à une décision motivée, au motif que les juges cantonaux n'aurait pas vraiment fourni d'explications pour justifier le maintien de la situation actuelle; il n'appartient pas non plus à la cour de céans de vérifier les allégations du recourant concernant l'objet de la seconde expertise (cf. consid. 1.2 supra). Enfin, il importe peu qu'il ne l'ait pas lui-même requise, la maxime d'office étant applicable s'agissant du sort des enfants.

L'autorité cantonale a en outre considéré que l'action pour enlèvement d'enfants, ouverte en Angleterre par le recourant à l'encontre de l'intimée, laissait craindre que ceux-ci ne retournent pas auprès de leur mère au cas où, comme le souhaitait leur père, le droit aux relations personnelles s'exercerait librement et de manière usuelle. Le recourant objecte que s'il avait voulu enlever ou maltraiter ses enfants, il aurait déjà eu l'occasion de le faire entre octobre 2000 et mai 2002, période durant laquelle son droit de visite n'était soumis à aucune restriction; ses démarches judiciaires en vue de "récupérer" ses enfants démontreraient au contraire qu'il n'a nullement l'intention de se mettre dans la même situation d'illégalité que l'intimée. Ce faisant, il se limite toutefois à opposer sa thèse à celle du Tribunal civil (art. 90 al. 1 let. b OJ). Le bon déroulement des visites surveillées, qu'il invoque, ne fait par ailleurs qu'attester de la conformité de cette réglementation à l'intérêt des enfants.

Vu la nature des mesures provisoires et le large pouvoir d'appréciation dont dispose le juge en la matière (ATF 120 II 229 consid. 4a p. 235), de même que la cognition limitée du Tribunal fédéral dans l'examen d'un recours pour arbitraire, l'autorité cantonale n'a pas rendu une décision insoutenable en considérant que l'octroi d'un droit de visite non surveillé apparaissait prématuré.
4.
En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ). Vu l'issue de la procédure, la requête d'assistance judiciaire ne peut être agréée (art. 152 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, des observations n'ayant pas été requises.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Lausanne, le 15 juin 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: