Expiry of bankruptcy request period under Art. 166 SchKGGénéré par IA

{T 0/2}
5P.259/2006 /frs

Arrêt du 12 décembre 2006
IIe Cour civile

Composition
M. et Mmes les Juges Raselli, Président,
Escher et Hohl.
Greffier: M. Braconi.

Parties
X.________ SA,
recourante, représentée par Me Pierre Gabus, avocat,

contre

Y.________ SA,
intimée, représentée par Me Michel Bergmann, avocat,
1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève, case postale 3108, 1211 Genève 3,

Office des faillites du canton de Genève,
1227 Carouge GE.

Objet
art. 9 Cst. (faillite),

recours de droit public contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève du 18 mai 2006.

Faits:
A.
Par jugement du 7 février 2006, la Chambre commerciale du Tribunal de première instance de Genève a rejeté, pour cause de péremption, la réquisition de faillite déposée le 9 janvier 2006 par Y.________ SA à l'encontre de X.________ SA.
B.
Statuant le 18 mai 2006 sur l'appel interjeté par la requérante, la Cour de justice du canton de Genève (1ère Section) a annulé cette décision et prononcé la faillite de la débitrice, avec effet dès ce jour à 8h32.
C.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 9 Cst., la faillie conclut à l'annulation de cet arrêt.

La cour cantonale se réfère aux considérants de sa décision; l'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours, au déboutement de la recourante et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
D.
Par ordonnance présidentielle du 6 juillet 2006, l'effet suspensif a été attribué au recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral vérifie d'office et librement la recevabilité du recours dont il est saisi (ATF 132 III 291 consid. 1 p. 292).
1.1 Le prononcé de faillite ne peut être déféré au Tribunal fédéral que par la voie du recours de droit public (ATF 119 III 49 consid. 2 p. 51 et la jurisprudence citée). Le présent recours est dès lors recevable de ce chef (art. 84 al. 2 OJ).
1.2 Déposé en temps utile à l'encontre d'une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours est aussi ouvert au regard des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ.
2.
L'intimée fait valoir, à titre préjudiciel, que la recourante a été derechef mise en faillite, la Cour de justice ayant rejeté, le 10 novembre 2006, l'appel qu'elle avait interjeté contre un jugement déclaratif du Tribunal de première instance du 19 septembre 2006.

Pour autant, cela ne rend pas sans objet le présent recours. Selon une jurisprudence bien établie, le jugement de faillite attaqué par un recours qui bénéficie de l'effet suspensif (art. 36 et 174 al. 3 LP; art. 94 OJ) ne sortit ses effets ni quant aux biens du failli (cf. art. 197 ss LP), ni quant aux droits des créanciers (cf. art. 208 ss LP); il en découle que la date de l'ouverture de la faillite est, en cas de rejet, celle que constate l'arrêt sur recours (ATF 129 III 100 consid. 3 p. 100/101; 118 III 37 consid. 2b p. 39 et les références). Il s'ensuit que le débiteur peut être à nouveau déclaré en faillite, alors qu'un premier jugement fait l'objet d'un recours auquel l'effet suspensif a été accordé (arrêts 5P.175/1993 du 19 août 1993, consid. 3, et 5P.65/1993 du 1er avril 1993, consid. 4).

D'après les renseignements fournis par le Greffe de la Cour de justice, l'arrêt sur appel n'est pas définitif, le délai pour interjeter un recours au Tribunal fédéral n'étant pas encore expiré. Certes, cette décision n'en est pas moins exécutoire (cf. ATF 126 III 101 consid. 2c p. 104/105); si elle devait, cependant, être entreprise par la voie d'un recours de droit public, l'octroi de l'effet suspensif empêcherait le nouveau jugement de faillite d'entrer en force de chose jugée (ATF 118 III 37 consid. 2b p. 39 et l'arrêt cité), et avec effet ex tunc (ATF 127 III 569 consid. 4b p. 571; Peter von Salis, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zurich 1980, p. 181 ss et les citations). En l'état, rien ne s'oppose donc à ce que la Cour de céans statue au fond.
3.
La recourante se plaint, en l'occurrence, d'une application arbitraire de l'art. 166 al. 2 LP. En bref, elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir considéré que le délai de vingt jours pour intenter action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) est "compris dans la suspension du délai de péremption de quinze mois".
3.1 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et incontesté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une solution différente paraisse concevable, voire préférable; la décision attaquée n'est, en outre, annulée que si elle se révèle arbitraire, non seulement dans sa motivation, mais également dans son résultat (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211 et les arrêts cités).
3.2 Selon l'art. 166 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer; si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif.

Le délai est suspendu pendant la durée du procès en reconnaissance de dette (art. 79 et 279 LP), de la procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - de l'opposition (art. 80-83 LP), du procès en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) et de la procédure en constatation du retour ou du non-retour à meilleure fortune (art. 265a LP). Il appartient au juge, et non aux autorités de surveillance, de déterminer si la réquisition de faillite a été déposée en temps utile (ATF 113 III 120 consid. 2 p. 122 et les références). Le but de la norme en discussion est de prévenir un allongement démesuré de la durée de la poursuite par la déchéance dont elle frappe le poursuivant qui s'est désintéressé de la procédure d'exécution forcée. La péremption constituant la sanction de l'inaction du poursuivant, le délai demeure suspendu aussi longtemps que dure l'instance qui vise à la levée de l'opposition et ne recommence à courir que si, après avoir obtenu une décision exécutoire, l'intéressé n'en fait pas usage pour requérir la continuation de la poursuite. Or, il ne peut faire notifier une commination de faillite (art. 159 ss LP) qu'en justifiant par titre de la suppression de l'opposition; le délai reste ainsi suspendu tant qu'il ne peut pas obtenir une déclaration authentique établissant le caractère définitif et exécutoire du jugement qui annule l'opposition au commandement de payer (ATF 106 III 51 consid. 3 p. 55).
4.
En l'espèce, l'autorité cantonale a préalablement rappelé qu'elle avait déjà appliqué le principe selon lequel le délai de vingt jours pour ouvrir action en libération de dette "est compris dans la suspension du délai péremptoire de quinze mois" de l'art. 166 al. 2 LP. Lorsque le recours dirigé contre le prononcé de mainlevée provisoire est assorti de l'effet suspensif en vertu d'une disposition expresse de l'autorité de recours, cette mesure empêche l'entrée en force de ce jugement; aussi, le délai pour introduire l'action en libération de dette ne court qu'à compter de la décision de la juridiction supérieure. Dans le cas présent, le délai de péremption de quinze mois a couru du 29 avril au 15 août 2004 inclus, c'est-à-dire pendant 3 mois et 17 jours; il a ensuite été suspendu par le dépôt, le 16 août 2004, de la requête de mainlevée. Comme l'appel à l'encontre du prononcé de mainlevée a été muni de l'effet suspensif, cette décision ne pouvait pas entrer en force de chose jugée. L'arrêt sur appel ayant été notifié le 11 janvier 2005, le délai pour intenter l'action en libération de dette est arrivé à échéance le 31 du même mois. Ce n'est que le lendemain, 1er février 2005, que la poursuivante a obtenu une "attestation du caractère définitif et exécutoire" de l'arrêt écartant l'opposition. C'est, en conséquence, à partir de cette date que le délai pour requérir la faillite a recommencé à courir. Il s'ensuit que 11 mois et 9 jours se sont écoulés entre le 1er février 2005 et le 9 janvier 2006, date du dépôt de la réquisition de faillite. Compte tenu des 3 mois et 17 jours susmentionnés, le délai a couru pendant 14 mois et 26 jours avant le dépôt de la requête. Partant, conclut la cour cantonale, le délai péremptoire de l'art. 166 al. 2 LP n'était pas échu à ce moment-là.
4.1 La computation du délai comme tel - en particulier le dies a quo et le dies a quem - n'est pas remise en question par la recourante (art. 90 al. 1 let. b OJ), qui conteste uniquement la prise en compte du délai de 20 jours pour se pourvoir en libération de dette.
4.2 L'affirmation selon laquelle la poursuivante ne pouvait obtenir que le 1er février 2005 - à savoir le lendemain de l'expiration du délai pour introduire l'action en libération de dette - une attestation du caractère définitif et exécutoire de l'arrêt de la Cour de justice levant l'opposition à la poursuite (dans le même sens: ZH, BezGer, in: ZR 94/1995 n° 55 consid. 2.1, rés. in: Brügger, SchKG Gerichtspraxis 1946-2005, n. 9 ad art. 166 LP), date à partir de laquelle le délai pour requérir la faillite a recommencé à courir, n'apparaît pas soutenable.

Lorsque le recours à l'encontre du prononcé de mainlevée n'emporte pas d'effet suspensif de plein droit et que celui-ci n'a pas été ordonné non plus par la juridiction de recours, ou son président, le délai pour ouvrir action en libération de dette court de la notification du prononcé de mainlevée (ATF 127 III 569 consid. 4a p. 570/571 et les références citées). Dans le cas présent, l'arrêt sur appel de la Cour de justice ne pouvait faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral conformément aux art. 84 ss OJ (ATF 111 III 8 consid. 1 p. 9; 98 Ia 527 consid. 1 p. 532; Staehelin, in: Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 96/97 ad art. 84 LP, avec d'autres références), moyen de droit qui n'est pas doté ex lege de l'effet suspensif (art. 94 OJ; cf. notamment: ATF 106 Ia 155 consid. 3 p. 157). Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale et de l'intimée, cette décision était, en conséquence, exécutoire dès sa communication, c'est-à-dire le 11 janvier 2005 - non pas seulement le lendemain de l'échéance du délai de vingt jours de l'art. 83 al. 2 LP -, et habilitait la poursuivante à requérir la continuation de la poursuite, en l'occurrence la notification d'une commination de faillite (ATF 101 III 40 consid. 2 p. 42 et les arrêts cités; 126 III 479 consid. 2b p. 480/481; 130 III 657 consid. 2.1 p. 658). C'est au terme d'un raisonnement analogue que le Tribunal fédéral a récemment jugé que le délai de dix jours pour valider le séquestre par une action en reconnaissance de dette court à compter du jugement cantonal définitif sur l'opposition au séquestre, et non à l'expiration du délai (de 30 jours) pour former un recours de droit public (ATF 129 III 599 consid. 2.2 p. 601/602).

Il découle de ces considérations que le droit de requérir la faillite était bien périmé, comme le premier juge l'avait admis avec raison.
5.
En conclusion, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. Les frais et dépens incombent à l'intimée (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2.
Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de l'intimée.
3.
L'intimée versera à la recourante une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 12 décembre 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: