5P.236/2005

{T 0/2}
5P.236/2005 /frs

Arrêt du 29 septembre 2005
IIe Cour civile

Composition
MM. les Juges Raselli, Président,
Meyer et Marazzi.
Greffier: M. Abrecht.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Joséphine Boillat, avocate, avocats,

contre

dame X.________,
intimée, représentée par Me Stéphane Zen-Ruffinen, avocat,
Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, case postale 3108, 1211 Genève 3.

Objet
art. 9 Cst. (mesures protectrices de l'union conjugale),

recours de droit public contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 13 mai 2005.

Faits:
A.
X.________, citoyen suisse né en 1973, et dame X.________, née en 1970, de nationalité russe, se sont mariés à Genève le 29 septembre 2000. De cette union est issu un enfant, Y.________, né le 14 avril 2001. Les époux vivent séparés depuis le début de l'été 2003. Depuis la séparation, l'enfant passe régulièrement la semaine avec sa mère, du dimanche soir au vendredi midi, et le week-end avec son père, du vendredi midi au dimanche soir; cette solution est qualifiée de satisfaisante par le Service de protection de la jeunesse.
B.
Le 16 juillet 2003, l'épouse a sollicité le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, réclamant l'autorisation de vivre séparée, la garde de l'enfant, sous réserve du droit de visite du père, et une contribution de 4'000 fr. par mois à l'entretien de la famille. Le mari s'est déclaré d'accord avec le principe de la vie séparée et l'attribution de la garde sur l'enfant à son épouse, a réclamé un large droit de visite dans le sens de celui exercé depuis la séparation, et a offert de verser une contribution d'entretien de 800 fr. par mois.

Par jugement du 20 décembre 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a autorisé les époux à se constituer des domiciles séparés, a attribué la garde de l'enfant à la mère, sous réserve d'un droit de visite en faveur du père devant s'exercer tous les week-ends du vendredi midi au dimanche soir et la moitié des vacances scolaires, et a condamné le mari à verser dès le 1er juillet 2003 une contribution à l'entretien de la famille de 1'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises.
C.
Statuant par arrêt du 13 mai 2005 sur appel de l'épouse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a réformé ce jugement en ce sens qu'elle a fixé à 1'500 fr. par mois la contribution d'entretien due par le mari. La motivation en fait et en droit de cet arrêt, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante :
C.a L'épouse perçoit des indemnités de chômage représentant 991 fr. par mois, tout en étant susceptible de trouver à terme une occupation professionnelle qui lui rapportera un revenu supérieur à ses allocations de chômage actuelles. Elle n'expose aucun frais de loyer, habitant chez un tiers, Z.________, avec qui elle fait toit et table communs. Son minimum vital augmenté de celui de son fils se monte à 1'450 fr. par mois (assurance maladie 420 fr.; frais de transport 75 fr.; entretien de base 775 fr. [soit la moitié de l'entretien de base pour un couple]; entretien de base Y.________ 180 fr. [soit environ les trois quarts de l'entretien de base pour un enfant]). Sa situation est donc déficitaire, même si ce déficit demeure modeste en vertu de l'assistance que lui procure Z.________, lequel n'est toutefois pas tenu légalement de la lui offrir.
C.b Le mari travaille depuis le mois de septembre 2003 à 80% - ce qui ne peut lui être reproché, dès lors que cette solution lui permet d'accueillir son fils tous les week-ends dès le vendredi midi - comme agent commercial pour une société de courtage, réalisant de la sorte un salaire mensuel net de 3'333 fr. 40. Le Tribunal de première instance a toutefois admis que son revenu, compte tenu des commissions qu'il était susceptible de recevoir, devait représenter 5'800 fr. net mensuellement.

En 2002, le mari a été rémunéré par une société de consulting, et il a perçu 14'240 fr. pour des affaires conclues pour la Generali Assurances entre mars et mai 2003; entre juillet et septembre 2003, il a fixé trois rendez-vous par mois environ pour la conclusion d'assurances vie avec des clients potentiels. Ces circonstances rendent vraisemblable que le mari est en mesure de réaliser des revenus accessoires à ceux qui résultent des attestations de salaire produites. Il a d'ailleurs indiqué qu'il ne percevait actuellement pas de commissions en raison de la formation qu'il suit, admettant ainsi implicitement que lorsque celle-ci sera terminée, il est susceptible d'en percevoir. Cela étant, l'épouse ne justifie d'aucun élément précis qui permettrait de s'écarter du revenu de 5'800 fr. net retenu par le premier juge; ce revenu constitue d'ailleurs un maximum, puisqu'il a été arrêté par référence à une taxation que le premier juge a considérée à tort comme représentative des revenus du mari pour 2003, alors qu'il s'agissait en réalité d'une taxation d'office.

Quant aux charges du mari, elles représentent 2'767 fr. par mois, auxquels il y a lieu d'ajouter l'entretien de base du mari (1'250 fr.) et la part revenant au père de l'entretien de base de Y.________ (70 fr.), soit au total 4'087 fr. par mois.
C.c La contribution d'entretien arrêtée par le premier juge, ajoutée aux allocations de chômage de l'épouse, couvre certes le minimum vital de celle-ci, compte tenu du fait qu'elle réside chez un tiers et ne paie aucun loyer. Elle tient également compte de la courte durée de la vie commune, ainsi que du fait que, les deux parties s'accordant à dire que leur séparation est définitive, il peut être exigé de l'épouse qu'elle trouve rapidement un travail à temps partiel, de manière à pouvoir supporter la charge d'un modeste loyer. Cette contribution tient toutefois insuffisamment compte de l'obligation d'entretien qui incombe au mari ainsi que du fait que l'entretien de l'épouse et de l'enfant est actuellement assuré en grande partie par un tiers qui n'est pas tenu légalement de leur fournir assistance. Il paraît ainsi plus approprié aux circonstances d'arrêter la contribution d'entretien due par le mari à 1'500 fr. par mois, montant qu'il peut assumer sans entamer son minimum vital.
D.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, le mari conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de cet arrêt. Il sollicite en outre l'octroi de l'effet suspensif au recours ainsi que l'octroi de l'assistance judiciaire.

Après avoir recueilli les déterminations de l'autorité cantonale et de l'intimée sur la requête d'effet suspensif, le Président de la cour de céans, par ordonnance du 5 juillet 2005, a octroyé l'effet suspensif pour les pensions dues jusqu'en mai 2005 mais l'a refusé pour celles dues à partir de juin 2005, dès lors que les crédirentiers ont besoin de ces aliments pour vivre. Le recourant a en outre été informé que le Tribunal fédéral renonçait momentanément à la perception d'une avance de frais et qu'une décision relative à l'octroi définitif de l'assistance judiciaire gratuite serait prise ultérieurement sur proposition du juge rapporteur.

Dans sa réponse au recours de droit public, l'intimée conclut avec suite de dépens au déboutement du recourant; elle sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Les décisions rendues en matière de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC) ne constituent pas des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ et ne peuvent par conséquent pas être entreprises par la voie du recours en réforme (ATF 127 III 474 consid. 2a et b et les références citées). En revanche, une telle décision peut faire l'objet d'un recours de droit public fondé sur l'art. 9 Cst., qu'on la qualifie de décision finale ou de décision incidente dont il peut résulter un préjudice irréparable selon l'art. 87 OJ (ATF 114 II 18 consid. 1 et les références citées; 116 II 21 consid. 1). Formé en temps utile contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale par la Cour de justice, le recours est en outre recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. OJ.
1.2 Saisi d'un recours de droit public pour arbitraire, le Tribunal fédéral ne prend pas en considération les allégations, preuves ou faits qui n'ont pas été soumis à l'autorité cantonale; nouveaux, ils sont irrecevables (ATF 119 II 6 consid. 4a; 118 III 37 consid. 2a et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne peut dès lors tenir compte des allégations de l'intimée, contenues dans ses déterminations sur la requête d'effet suspensif et dans sa réponse au recours de droit public, selon lesquelles sa situation financière a changé postérieurement à la date à laquelle l'arrêt attaqué a été rendu, du fait qu'elle habite depuis le 16 juin 2005 dans un logement autonome dont le loyer se monte à 567 fr. par mois.
2.
2.1 Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir retenu arbitrairement qu'il réalisait un revenu net de l'ordre de 5'800 fr. par mois. L'appréciation selon laquelle le recourant serait en mesure de réaliser des revenus accessoires à ceux résultant des attestations de salaire produites serait choquante dans la mesure où elle se base sur des revenus sporadiques que le recourant a réalisé avant d'avoir retrouvé un emploi stable à 80%, taux d'occupation dont les juges cantonaux ont au demeurant relevé qu'il ne pouvait lui être reproché. Cela serait d'autant plus insoutenable que la cour cantonale elle-même a admis que le montant de 5'800 fr. retenu par le premier juge avait été arrêté par référence à une taxation qui ne correspondait pas à la réalité (cf. lettre C.b supra). Le recourant se retrouverait ainsi arbitrairement condamné à verser, sur la base de revenus inexistants, une contribution d'entretien entamant sévèrement son minimum vital.
2.2 Ces griefs apparaissent fondés. La cour cantonale ne pouvait sans tomber dans l'arbitraire retenir que le recourant réaliserait, en sus de son salaire mensuel net de 3'333 fr. 40 qui résulte des attestations de salaire produites, des revenus accessoires à concurrence de quelque 2'500 fr. par mois. Cette constatation ne saurait se fonder sur les gains, en partie non chiffrés, que le recourant a réalisés alors qu'il était sans emploi fixe et n'avait pas encore été engagé à 80% par son employeur actuel. Aucun élément cité par les juges cantonaux ne permet d'affirmer que le recourant aurait réalisé depuis le mois de septembre 2003 des revenus accessoires non déclarés représentant presque le 75% de son salaire, en plus de celui-ci. Il ne saurait suffire à cet égard que le recourant ait admis implicitement qu'il serait susceptible de percevoir des commissions lorsque la formation qu'il suit actuellement serait terminée. Enfin, la cour cantonale a elle-même relevé que le chiffre de 5'800 fr. net retenu par le premier juge avait été arrêté par référence à une taxation que ce magistrat avait considérée à tort comme représentative des revenus du mari pour 2003, alors qu'il s'agissait en réalité d'une taxation d'office. Dans la mesure où la cour cantonale a retenu que le recourant réaliserait des revenus accessoires effectifs - ces revenus accessoires n'ayant pas été imputés au titre de revenus hypothétiques, que le recourant pourrait réaliser en faisant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui (cf. ATF 128 III 4 consid. 4: 127 III 136 consid. 2a in fine; 119 II 314 consid. 4a; 117 II 16 consid. 1b; 110 II 116 consid. 2a) - de l'ordre de 2'500 fr. par mois, en l'absence d'éléments probants permettant une telle conclusion, elle a versé dans l'arbitraire.

Dès lors que la décision de l'autorité cantonale de porter à 1'500 fr. la contribution d'entretien mensuelle due par le recourant aboutit, au regard des charges de ce dernier, telles qu'elles ont été constatées, et de son revenu, tel qu'il peut être établi de manière non arbitraire, à entamer le minimum vital du débiteur d'entretien, ce que proscrit la jurisprudence (ATF 123 III 1 consid. 3b-3e; 121 III 301; 121 I 97), elle ne peut qu'être annulée.
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours, fondé, doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. Les conditions de l'art. 152 OJ étant remplies en ce qui concerne le recourant, il convient d'accéder à sa requête d'assistance judiciaire et de lui désigner comme conseil d'office pour la procédure fédérale Me Joséphine Boillat, dont les honoraires seront supportés par la Caisse du Tribunal fédéral. En ce qui concerne l'intimée, il se justifie également d'accéder à sa requête d'assistance judiciaire et de lui désigner comme conseil d'office pour la procédure fédérale Me Stéphane Zen-Ruffinen, dont les honoraires seront supportés par la Caisse du Tribunal fédéral. En fonction du travail différent requis par la rédaction d'un mémoire de recours avec demande d'effet suspensif et par la rédaction d'observations, Me Joséphine Boillat se verra ainsi allouer une indemnité de 1'500 fr. et Me Stéphane Zen-Ruffinen une indemnité de 1'000 fr. Les frais de justice seront mis à la charge de l'intimée (art. 156 al. 1 OJ), mais provisoirement supportés par la Caisse du Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Joséphine Boillat, avocate à Genève, lui est désignée comme conseil d'office pour la procédure fédérale.
3.
La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est admise et Me Stéphane Zen-Ruffinen, avocat à Genève, lui est désigné comme conseil d'office pour la procédure fédérale.
4.
Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de l'intimée, mais il est provisoirement supporté par la Caisse du Tribunal fédéral.
5.
La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Joséphine Boillat une indemnité de 1'500 fr. et à Me Stéphane Zen-Ruffinen une indemnité de 1'000 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
6.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 29 septembre 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: