5P.230/2005

{T 0/2}
5P.230/2005 /frs

Arrêt du 16 septembre 2005
IIe Cour civile

Composition
MM. et Mme les Juges Raselli, Président,
Hohl et Marazzi.
Greffière: Mme Jordan.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Denis Schroeter, avocat,

contre

dame X.________,
intimée, représentée par Me Trevor J. Purdie, avocat,
Tribunal civil de la Gruyère, Le Château,
case postale 364, 1630 Bulle.

Objet
art. 9 Cst. (mesures provisionnelles),

recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal civil de la Gruyère du 29 avril 2005.

Faits:
A.
X.________, né le 25 octobre 1956, et dame X.________, née Y.________ le 29 janvier 1966, se sont mariés le 7 juin 1991. Ils ont eu trois enfants: A.________, née le 31 mars 1993, B.________, né le 15 mai 1996, et C.________, né le 5 septembre 1997.
B.
Le 21 novembre 2002, sur requête de mesures protectrices de l'union conjugale, le Président du Tribunal civil de la Veveyse a autorisé les époux à vivre séparés durant une année, ce depuis le 7 novembre 2002. En outre, il a notamment confié la garde des enfants à la mère, réservé le droit de visite du père et condamné ce dernier à verser mensuellement 1'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de ses enfants.
C.
Statuant par ordonnance du 23 août 2004 sur les mesures provisionnelles requises par dame X.________ dans le cadre de l'action matrimoniale introduite contre X.________, le Président du Tribunal civil de la Gruyère a autorisé les conjoints à vivre séparés pour une durée indéterminée. Il a par ailleurs attribué la garde des enfants à la mère, réservé le droit de visite du père et astreint celui-ci à payer, par mois d'avance, 1000 fr. en faveur de ses enfants (ch. 3). Il a enfin déclaré sans objet le chef de conclusions tendant au paiement rétroactif des aliments, pour le motif que les mesures protectrices de l'union conjugale du 21 novembre 2002 étaient toujours en vigueur (ch. 4).

X.________ a interjeté un recours contre ce prononcé, concluant à sa libération du versement de la pension (annulation des chiffres 3 et 4 du dispositif). Dame X.________ a, quant à elle, demandé la modification du chiffre 4 du dispositif dans le sens d'un paiement avec effet rétroactif au 5 août 2003.
Le 29 avril 2005, le Tribunal civil de la Gruyère a admis partiellement les recours, modifiant les chiffres 3 et 4 de l'ordonnance querellée; il a libéré X.________ du versement des aliments dès le 10 septembre 2004 et l'a condamné à payer en mains de son épouse les rentes en faveur des enfants qu'il pourrait percevoir de l'assurance invalidité (ch. 3); il l'a par ailleurs astreint au paiement de la contribution du 1er décembre 2003 au 10 septembre 2004 (ch. 4).
D.
X.________ forme un recours de droit public contre cet arrêt, concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation en tant qu'il "concerne le paiement rétroactif" des aliments dus aux enfants. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.

L'autorité cantonale n'a pas formulé d'observations. L'intimée a déclaré renoncer à répondre, assortissant toutefois sa déclaration de divers motifs.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 II 58 consid. 1 p. 60).

En tant que décision sur mesures provisoires de divorce, l'ordonnance attaquée peut faire l'objet d'un recours de droit public (ATF 126 III 261 consid. 1 p. 263 et les citations). Formé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 376 al. 1 du code de procédure civile du canton de Fribourg en relation avec l'art. 48 de la loi fribourgeoise d'application du Code civil; RFJ 2000 p. 284 (287)), le recours est en outre recevable selon les art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
2.
2.1 Examinant la situation financière des parties au regard des pièces et faits nouveaux, l'autorité cantonale a considéré que l'on ne pouvait astreindre le recourant au paiement d'une contribution d'entretien en faveur des enfants, son minimum vital (2'343 fr. 40) étant supérieur au revenu réalisé depuis le 19 mars 2003 (1'800 fr.). Elle l'a ainsi "libéré" de cette obligation, limitant toutefois cette "libération" au 10 septembre 2004, date du dépôt du recours contre l'ordonnance de mesures provisionnelles du 23 août précédent. En bref, elle a fondé cette décision sur le fait que le recourant avait par son comportement procédural (inaction jusqu'au recours contre l'ordonnance précitée) amené le premier juge à statuer dans le sens précisément querellé. Les aliments restaient donc dus pour la période courant du 1er décembre 2003 au 10 septembre 2004, à savoir dès le moment où les mesures protectrices (payables d'avance) prononcées pour une durée déterminée (une année dès le 7 novembre 2002) étaient devenues caduques jusqu'au dépôt du recours.
2.2 Le recourant tient ce raisonnement pour arbitraire (art. 9 Cst.). Il soutient que les manquements procéduraux qui lui sont imputés (défaut de comparution et non-réponse au délai imparti au 19 août 2004 pour déposer les pièces dans la procédure de mesures provisoires, soit son inaction jusqu'au dépôt du recours contre l'ordonnance de mesures provisionnelles) n'ont pas nui à ses enfants, dès lors qu'ils n'ont eu aucun effet sur sa situation financière et, partant, sur la contribution. Que la réalité de ses ressources ne soit communiquée au juge que le 10 septembre 2004, à savoir trois semaines après le délai imparti au 19 août précédent pour déposer les pièces, n'aurait entraîné qu'une courte période d'incertitude inhérente à toute procédure et qui aurait de toute façon subsisté jusqu'à ce que l'ordonnance de mesures provisoires devienne définitive.
2.3 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et incontesté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction évidente avec la situation effective, adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178; 128 I 273 consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités).
2.4 En l'espèce, on peut qualifier d'insoutenable, au sens précité, la décision du Tribunal civil d'astreindre le recourant à payer 1'000 fr. par mois du 1er décembre 2003 au 10 septembre 2004.

En vertu de l'art. 137 al. 2 CC, le juge ordonne, sur requête, les mesures provisoires nécessaires pour la durée de la procédure de divorce; les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 172 ss CC) sont applicables par analogie. En tant que des enfants mineurs sont concernés, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC). Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. En vertu du droit à des conditions minimales d'existence garanti par l'art. 12 Cst. (cf. ATF 121 I 367 consid. 2 p. 370), l'obligation trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 127 III 68 consid. 2c p. 70; 126 III 353 consid. 1a/aa p. 356; 123 III 1 consid. 3b/bb p. 5 et consid. 5 p. 9).

En l'occurrence, l'arrêt attaqué retient que, pour la période concernée, le recourant était dépourvu de toute capacité contributive. En effet, alors que son minimum vital était de 2'343 fr. 40, son revenu ne s'élevait qu'à 1'800 fr. par mois en moyenne. Marbrier indépendant jusqu'à la faillite de son entreprise le 11 mai 2004, le recourant était en arrêt maladie total depuis le 19 mars 2003. Depuis cette dernière date jusqu'au 19 mars 2005, il a perçu des indemnités journalières de 60 fr. par jour, soit 1'800 fr. par mois en moyenne. Les loyers des deux garages dont il est propriétaire étaient par ailleurs encaissés, avant l'ouverture de la faillite, par la banque en compensation de créances et, depuis lors, par l'Office des faillites. L'autorité cantonale ne pouvait, dans ces circonstances, condamner le recourant à payer une contribution d'entretien pour la période du 1er décembre 2003 au 10 septembre 2004, sans porter atteinte au minimum vital de l'intéressé.

Certes, le Tribunal fédéral a admis des exceptions au principe selon lequel le minimum vital doit être préservé. Tel est le cas notamment lorsque le débiteur d'entretien, par des efforts que l'on peut exiger de lui, pourrait obtenir un revenu plus élevé que l'actuel si bien qu'il ne dépendrait que de lui d'éviter une atteinte effective à son minimum vital ou lorsqu'il a renoncé volontairement ou par négligence à un revenu plus élevé et qu'une augmentation correspondante de revenu est effectivement possible et peut raisonnablement être exigée (ATF 128 III 4 consid. 4 et les références). Le Tribunal civil n'a toutefois pas fondé l'obligation d'entretien sur la base d'un tel revenu hypothétique, mais s'est contenté de sanctionner un comportement procédural qui n'a eu aucune incidence sur la capacité contributive du débirentier. Par son inaction jusqu'au dépôt du recours, le recourant s'est en effet borné à entraver l'établissement des faits relatifs à ses ressources réelles. En fondant dès lors l'obligation de payer la contribution d'entretien litigieuse sur ce seul manquement, alors même que le minimum vital du recourant était entamé et qu'un revenu hypothétique ne lui était pas imputé, le Tribunal civil a violé de façon insoutenable les principes régissant la fixation de la contribution d'entretien.
3.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. Ayant eu gain de cause, le recourant a droit à des dépens à verser par l'intimée (art. 159 al. 1 et 2 OJ), de sorte que sa demande d'assistance judiciaire serait en principe sans objet. Le recouvrement de ses dépens paraissant toutefois compromis compte tenu de la situation financière de l'intimée, il sied néanmoins de prévoir l'indemnisation de son conseil par la Caisse du Tribunal fédéral pour le cas où cette indemnité ne pourrait pas être recouvrée (art. 152 al. 2 OJ). L'intimée n'a pas formellement déposé une demande d'assistance judiciaire et, si elle allègue être dans l'indigence, elle n'établit pas que les conditions en seraient remplies (ATF 124 IV 161 consid. 4a p. 164/165). Dans ces circonstances, en tant que partie qui succombe, elle doit supporter les frais de la procédure, peu importe à cet égard qu'elle ait renoncé à répondre (ATF 123 V 156 et 159).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise autant qu'elle n'est pas sans objet et Me Denis Schroeter, avocat à Fribourg, lui est désigné comme avocat d'office.
3.
Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de l'intimée.
4.
L'intimée versera au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
5. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'200 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
6.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal civil de la Gruyère.
Lausanne, le 16 septembre 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: