{T 1/2}
5P.173/2003 /frs
Arrêt du 29 octobre 2003
IIe Cour civile
Composition
MM. et Mmes les Juges Raselli, Président,
Nordmann, Escher, Hohl et Marazzi.
Greffier: M. Abrecht.
Parties
Groupe Minoteries SA, rue des Battoirs 7, 1205 Genève, recourante, représentée par Me Michel Bergmann, avocat, case postale 5715, 1211 Genève 11,
contre
Ie Cour civile du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, rue du Pommier 1, case postale 1161, 2001 Neuchâtel 1,
Objet
art. 9 Cst. (refus d'homologation d'un concordat),
recours de droit public contre le jugement de la Ie Cour civile du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 10 mars 2003.
Faits:
A.
Marending SA, dont le siège est à La Chaux-de-Fonds, a pour but la fabrication et la vente de tous les produits de boulangerie et de pâtisserie ainsi que, d'une manière générale, de produits alimentaires. Son capital-actions est de 750'000 fr., divisé en 7'500 actions nominatives de 100 fr. chacune. Dès 1991, ce capital-actions a, pour une partie importante, fait l'objet de différents contrats, passant en plusieurs mains. Ensuite de difficultés financières, diverses mesures de restructuration et d'expansion ont été prises dès 1998. Depuis 1999, l'intégralité du capital-actions est détenu par la société Minoteries de Plainpalais SA, actuellement Groupe Minoteries SA.
Malgré les mesures prises dès 1998, la situation financière de Marending SA s'est dégradée très fortement, spécialement durant l'année 2000. Un plan de sauvetage a été mis en oeuvre; des mesures ont été prises, parmi lesquelles la décision de mettre en vente un site de production sis à Berne, anciennement exploité par Täknubi AG.
Sur requête présentée le 27 avril 2001 par Marending SA, le Président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, par ordonnance du 11 mai 2001, a prononcé l'ajournement de la faillite de la société pour une durée de trois mois et a désigné l'expert-comptable Georges Schneider comme curateur de la société. Différentes démarches et mesures ont été prises, en particulier auprès des fournisseurs et des créanciers. L'ajournement de la faillite a été prolongé par ordonnances des 15 août 2001 et 13 décembre 2001.
B.
Par requête du 26 février 2002, Marending SA a sollicité l'octroi d'un sursis concordataire de six mois, en vue de l'obtention d'un concordat-dividende ou, à défaut, d'un concordat par abandon d'actif. Elle a fait en particulier valoir que dès janvier 2001, un plan de sauvetage de la société avait été mis en place afin de sauvegarder le maximum de places de travail ainsi que la substance économique de la société; il y avait eu vente d'une unité de production, la société Täknubi AG, et des mesures d'assainissement avaient été prises; depuis le mois de mars 2001, la société était en mesure de s'autofinancer, les frais de fonctionnement étant couverts sans apport bancaire. La requérante indiquait qu'un dividende entre 18,14% et 23,55% était envisagé, et proposait de désigner comme commissaire au sursis Georges Schneider, curateur de la société, lequel avait donné son accord.
Par ordonnance du 3 juin 2002, la juge instructrice de la Ie Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a accordé à Marending SA un sursis concordataire de six mois, expirant le 3 décembre 2002, et a désigné Georges Schneider en qualité de commissaire au sursis.
Le 23 septembre 2002, le commissaire a sollicité l'autorisation de procéder dans les plus brefs délais à la vente de gré à gré d'immeubles à Minoteries de Plainpalais SA. Par décision du 6 novembre 2002, la juge instructrice a rejeté cette requête, considérant que la compétence d'approuver des transferts immobiliers appartenait à l'assemblée des créanciers, sous réserve de l'homologation par l'autorité du concordat; l'autorisation anticipée par le juge selon l'art. 298 al. 2 LP restait l'exception, dont les conditions n'étaient pas remplies en l'espèce, car l'opération ne présentait ni en fait ni en droit la clarté nécessaire pour être le cas échéant approuvée.
Sur requête, le sursis concordataire a été prolongé de deux mois, soit jusqu'au 3 février 2003.
C.
L'assemblée des créanciers a eu lieu le 9 décembre 2002. Seuls dix créanciers étaient présents ou représentés. Il leur a été soumis un concordat par abandon d'actif dont le contenu était le suivant :
"1. MARENDING SA, en sursis concordataire, déclare faire abandon à ses créanciers de tous ses actifs mobiliers.
MARENDING SA est propriétaire de l'immeuble sis, 55 Charles-Naine à La Chaux-de-Fonds, immeuble estimé à CHF 1'260'000.-, mais grevé par deux cédules hypothécaires au capital total de CHF 2'900'000.-. Le créancier gagiste se porte acquéreur de cet immeuble (actuellement propriété de MARENDING SA), pour un montant de CHF 1'260'000.-, payé par compensation, tout en faisant abandon du montant dépassant le prix de vente à concurrence du montant de sa créance garantie par les gages précités (créance qui s'élevait, valeur 3 juin 2002, à CHF 2'839'884.73). Cet abandon de créance étant fait uniquement si le concordat est accepté.
Le matériel d'exploitation sera cédé à un repreneur (M. Daniel Lehmann).
Les créanciers déclarent donner quittance pour solde de tout compte à MARENDING SA, en sursis concordataire, pour la part de leurs prétentions qui ne serait pas couverte par le produit de la réalisation des actifs.
Le liquidateur sera M. Georges Schneider, c/o Fiduciaire Muller & Christe SA, rue du Temple-Neuf 4, à Neuchâtel.
Moyennant acceptation du présent concordat, Groupe Minoteries SA déclare faire abandon de la totalité de ses créances colloquées en troisième classe".
D.
Dans son rapport du 19 novembre 2002 aux créanciers, le commissaire mentionnait notamment que selon la comptabilité au 3 juin 2002 - une situation comptable au 31 octobre 2002 n'ayant pu être établie faute de temps -, le surendettement pouvait provisoirement être estimé comme suit (en CHF) :
"Total des créances admises 11'376'236.82
./. créances garanties par gage immobilier -2'837'313.41
./. créances privilégiées [CCNC, Gastrosuisse et SUVA] -375'359.90
./. créances conditionnelles (non encore exigibles) -118'025.00
./. créances du groupe Minoteries SA postposées -2'250'000.00
Solde 5'795'538.51
[...]
Total des actifs 2'944'451.90
./. immeuble qui servira à couvrir les gages immobiliers -1'260'000.00
Actifs à réaliser 1'684'451.90
./. Passifs [créances de salaires et charges sociales,
ainsi que frais concernant l'ajournement de faillite] -565'000.00
Solde des actifs réalisables 1'119'451.00
moins le règlement de créances privilégiées -375'359.90
Solde disponible 744'092.00
Montant du surendettement 5'051'446.51
Cela représente un degré provisoire de couverture de 12,84%"
Le commissaire mentionnait toutefois que selon la comptabilité actuellement disponible, l'exploitation de juin à octobre 2002 devait laisser apparaître une perte de l'ordre de 300'000 fr. et que, dans la mesure où la réalisation des actifs immobilisés d'exploitation était prévue pour une somme moindre à celle figurant dans l'inventaire, les actifs disponibles devraient, selon toute vraisemblance, être diminués d'au moins 500'000 fr. pour autant que d'autres créances ne vinssent se rajouter à celles produites.
E.
Dans son rapport du 24 décembre 2002 au juge du concordat selon l'art. 304 LP, le commissaire, se basant sur un bilan intermédiaire dressé au 30 novembre 2002, relevait que l'actif brut était de 1'052'582 fr., ce qui laissait après déduction du passif par 510'335 fr. un solde actif net de 542'247 fr., dont à déduire le paiement des créances privilégiées par 376'704 fr. 50 et les frais de liquidation estimés à 50'000 fr.; le solde à disposition pour couvrir les créances de troisième classe s'élevait ainsi à 115'542 fr. 50. Le passif se montait quant à lui à 2'303'989 fr. 56, soit les créances admises pour un total de 11'400'898 fr. 37, dont à déduire les créances garanties par gage immobilier par 2'837'313 fr. 41, les créances privilégiées par 376'704 fr. 50, les créances conditionnelles [Credit Suisse, garantie loyers] par 118'025 fr. et les créances du Groupe Minoteries SA (postposées et abandonnées) par 5'764'865 fr. 90.
Le commissaire envisageait dans son rapport au juge un dividende en faveur des créanciers de 5,01%. Il précisait que si les créanciers pourraient ainsi vraisemblablement être partiellement désintéressés en cas de concordat, il n'était pas acquis que le résultat pût être aussi favorable en cas de faillite; en effet, en pareil cas, les créances de salaires résultant des licenciements avaient été estimés par la société à plus de 300'000 fr., de sorte que les créances de première classe ne pourraient même pas être intégralement indemnisées; en outre, la solution concordataire était a priori en tout cas meilleure que celle de la faillite sous l'angle des valeurs auxquelles les actifs pourraient être réalisés.
F.
Par courrier LSI du 21 janvier 2003, la juge instructrice a convoqué le commissaire au sursis pour le lundi 27 janvier 2003 "afin d'obtenir des informations complémentaires et différents éclaircissements sur certains points particuliers", en précisant "à toutes fins utiles qu'il s'agit d'une séance avec le commissaire uniquement qui doit permettre d'aborder certaines questions soulevées par le rapport".
Ultérieurement, par envoi du 3 février 2003, le commissaire au sursis a documenté son rapport du 24 décembre 2002, déposant un certain nombre de pièces et classeurs. Le 7 mars 2003, il a encore déposé de nouveaux comptes au 31 décembre 2002.
G.
A l'audience du 10 mars 2003, Marending SA a confirmé sa demande d'homologation du concordat. Alors que l'audience avait été annoncée par voie de publication et que les opposants avaient été avisés qu'ils pouvaient s'y présenter pour faire valoir leurs moyens d'opposition, conformément à l'art. 304 al. 3 LP, aucun opposant ne s'est présenté.
Par jugement du 10 mars 2003, la Ie Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande d'homologation de concordat déposée par Marending SA.
H.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, le Groupe Minoteries SA conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de ce jugement et, sur mesures provisionnelles (au sens de l'art. 94 OJ), à l'octroi de l'effet suspensif. Après avoir invité la cour cantonale, la débitrice ainsi que le commissaire au sursis à se déterminer sur cette requête, le Président de la Cour de céans, constatant que l'effet suspensif avait déjà été accordé sur requête de Marending SA, dans le cadre du recours de droit public que celle-ci avait également interjeté contre le jugement du 10 mars 2003, a déclaré la demande d'effet suspensif sans objet par ordonnance du 15 mai 2003.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 IV 206 consid. 1, 216 consid. 1; 128 II 311 consid. 1; 127 III 41 consid. 2a; 126 III 274 consid. 1 et les arrêts cités).
1.1 La décision par laquelle l'autorité cantonale, statuant en unique instance cantonale en tant que juge du concordat (cf. art. 307 LP et art. 12 de la loi neuchâteloise d'exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [RSN 261.1]), a refusé l'homologation du concordat ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public, en l'absence de toute autre voie de droit au niveau fédéral (art. 84 al. 2 OJ; Hans Ulrich Hardmeier, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 2 ad art. 307 LP; Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in La revisione della legge federale sulla esecuzione et sul fallimento, 1995, p. 109 ss, 154 et les références citées; Kurt Amonn/Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., 1997, § 54 n. 81 p. 462; cf. ATF 103 Ia 76 consid. 1).
1.2 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
1.2.1 Antérieurement à la révision de la LP de 1994, qui a pris effet le 1er janvier 1997, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur avait seul qualité pour recourir, au regard de l'art. 88 OJ, contre un jugement de dernière instance cantonale refusant d'homologuer un concordat (arrêt du 9 janvier 1954, publié in ZR 53/1954 p. 71 s.; arrêt 5P.233/1994 du 15 juillet 1994). Il a en effet considéré que, du moment que seul le débiteur pouvait requérir l'ouverture d'une procédure concordataire (cf. art. 293 al. 1 aLP), il aurait été contradictoire de reconnaître aux créanciers la qualité pour recourir contre un jugement refusant l'homologation en vue d'obtenir, le cas échéant contre la volonté du débiteur, l'octroi du concordat (arrêt précité du 9 janvier 1954, in ZR 53/1954 p. 72; cf. Hans Fritzsche/Hans-Ulrich Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 74 n. 22, p. 634; Rolf Roth-Herren, Die Voraussetzungen zur Gewährung der Nachlassstundung und zur Bestätigung des Nachlassvertrages, thèse Bâle 1988, p. 136).
1.2.2 Selon le nouvel art. 293 LP, le droit de demander l'ouverture de la procédure concordataire appartient désormais aussi, outre au débiteur (al. 1), à tout créancier en mesure de requérir la faillite (al. 2). C'est pourquoi la doctrine admet désormais qu'ont également qualité pour recourir contre un jugement de l'autorité inférieure refusant l'homologation, dans les cantons qui ont institué deux instances en matière de concordat (cf. art. 307 LP), les créanciers qui ont eux-mêmes requis l'ouverture de la procédure concordataire, ou qui ont à tout le moins pris devant l'autorité inférieure des conclusions expresses tendant à l'homologation du concordat (Hardmeier, op. cit., n. 8 ad art. 307 LP; Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, thèse Fribourg 1996, n. 1069, 1071 et 1072; Cometta, op. cit., p. 150; cf. ATF 122 III 398 pour le cas inverse du créancier qui recourt devant l'autorité supérieure contre l'homologation du concordat alors qu'il ne s'y est pas opposé devant l'autorité concordataire inférieure). L'opinion consistant à admettre de manière plus générale la qualité pour recourir contre un tel jugement à tout créancier qui a adhéré au concordat (ainsi Amonn/Gasser, op. cit., § 54 n. 80 p. 462) paraît minoritaire.
1.2.3 Cela étant, il convient d'admettre que seuls sont touchés personnellement au sens de l'art. 88 OJ, et ont donc qualité pour former un recours de droit public contre un jugement de dernière instance cantonale refusant d'homologuer un concordat, les créanciers qui ont eux-mêmes requis l'ouverture de la procédure concordataire (cf. art. 293 al. 2 LP) ou qui ont à tout le moins conclu expressément à l'homologation du concordat devant la juridiction cantonale de dernière instance.
1.2.4 En l'espèce, la recourante fait valoir que, comme créancier principal et actionnaire unique de Marending SA, elle a participé activement à toute la procédure de sursis concordataire, notamment en assistant à l'audience de la juge instructrice du 29 octobre 2002, relative à la requête par laquelle le commissaire au sursis sollicitait l'autorisation de procéder à la vente anticipée d'immeubles de la débitrice à la recourante (cf. lettre B supra), ainsi qu'en participant activement à l'élaboration du concordat, dans lequel elle se déclarait d'accord d'abandonner des créances d'un montant très important (cf. lettre C supra).
La recourante ne soutient toutefois pas avoir elle-même requis l'ouverture de la procédure concordataire; il résulte au demeurant du jugement attaqué que c'est Marending SA qui, par requête motivée du du 26 février 2002, a demandé l'ouverture de la procédure concordataire (cf. lettre B in limine supra). La recourante ne soutient pas davantage avoir pris devant l'autorité cantonale des conclusions expresses tendant à l'homologation du concordat; rien de tel ne ressort d'ailleurs du jugement attaqué (cf. lettre G supra). Dans ces conditions, force est de constater que la recourante n'a pas qualité pour interjeter un recours de droit public contre la décision de l'autorité cantonale refusant d'homologuer le concordat proposé par Marending SA à ses créanciers.
2.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être déclaré irrecevable, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, à la Ie Cour civile du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, à l'Office du Registre du Commerce du canton de Neuchâtel et à l'Office des faillites du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 29 octobre 2003
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: