{T 0/2}
5A_739/2013
Arrêt du 19 février 2014
IIe Cour de droit civil
Composition
M. et Mmes les Juges fédéraux von Werdt, Président, Escher et Hohl.
Greffière: Mme Achtari.
Participants à la procédure
A.________ AG en liquidation,
recourante,
contre
B.________,
représenté par Me Julien Liechti, avocat,
intimé,
Office des poursuites de Genève,
Objet
opposition au séquestre,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 30 août 2013.
A.a. A.________ AG en liquidation (ci-après: A.________) est une société de droit suisse dont le siège se trouve à X.________, à l'adresse de C.________ AG (ci-après: C.________). D.________ est son ayant droit économique unique.
B.________, domicilié à Y.________ (Russie), était l'ayant droit économique unique de E.________ AG (ci-après: E.________), société de droit suisse, mise en liquidation durant l'été 2012, constituée à la même date et sise à la même adresse que A.________.
A.b. B.________ et D.________ se sont associés pour réaliser des projets immobiliers. A cette fin, ils ont constitué la société F.________ aux Iles Vierges Britanniques, détenue à parts égales entre eux par le truchement de deux sociétés. Jusqu'au 28 juin 2010, F.________ était l'actionnaire unique de la société G.________ Limited (ci-après: G.________), constituée à Chypre.
A.c. Par document du 26 février 2010, B.________ et D.________ ont confié à H.________, avocat en Russie, la gestion de F.________ et de G._________.
A.d. Par contrats signés entre les 22 et 29 décembre 2009, B.________ et D.________ ont octroyé chacun deux prêts identiques de 8'230'000 USD et 4'840'000 euros à G.________, par le truchement de E.________ et de A.________, pour réaliser leurs projets.
A.e. Par courrier du 24 juin 2010, H.________ a requis de C.________ de lui transférer l'intégralité des actions de G.________, en précisant qu'il avait été initialement envisagé de transférer les titres en faveur de A.________ et E.________, mais qu'il avait été finalement décidé de procéder à un transfert en faveur de lui-même.
Le 28 juin 2010, F.________ et H.________ ont signé un instrument de transfert d'actions selon lequel la première cédait au second 2'000 actions de G.________, d'une valeur nominale de 1 euro chacune, représentant la totalité du capital-actions.
A.f. Par courrier du 7 septembre 2011, A.________ a demandé à G.________ de lui fournir diverses informations, en attirant son attention sur le fait que toute restructuration requérait son accord préalable conformément aux contrats de prêt.
Par courrier du 8 septembre 2011, G.________ a indiqué à A.________ que l'intégralité du capital-actions était détenue par H.________.
Par courrier du 15 septembre 2011, A.________ a indiqué à G.________ que l'absence de réponse à sa demande d'informations du 7 septembre 2011 et de communication sur le changement d'actionnaire intervenu le 28 juin 2010 constituaient des events of default au sens des contrats de prêt. Elle a sollicité également des informations détaillées sur le nouvel actionnaire et réservait son droit de dénoncer les prêts.
Le 15 septembre 2011, agissant par le biais de la fille de B.________, I.________, E.________ a adressé à G.________ un courrier dont le contenu était similaire à ceux envoyés par A.________ les 7 et 15 septembre 2011, sollicitant les mêmes informations financières et affirmant que les titres de G.________ avaient été cédés à H.________ sans qu'elle en fût informée, ce qui constituait un event of default.
A.g. Par courriers des 15 et 27 septembre 2011, E.________ et A.________ ont dénoncé les prêts accordés à G.________ et sollicité le remboursement en capital et intérêts. Elles se sont prévalues du changement de la répartition des droits de vote au sein de G.________ ainsi que de l'absence de communication sur la cession des actions en faveur de H.________.
Le 30 septembre 2011, A.________ a introduit devant les autorités zougoises une action contre G.________ tendant à obtenir le remboursement des prêts consentis. Elle invoque plusieurs events of default, notamment le changement d'actionnariat intervenu sans qu'elle en soit informée.
Le 10 septembre 2012, A.________ et sa société mère ont par ailleurs introduit devant les autorités zurichoises une demande en conciliation à l'encontre de H.________ et de B.________, tendant au paiement de 8'442'739,86 USD, 4'965'110,68 euros et 7'000'000 fr. Les demanderesses invoquent la responsabilité délictuelle des défendeurs liée à la cession de la totalité du capital-actions de G.________ à H.________.
A.h. Le 25 octobre 2011, H.________ a adressé un courriel à la directrice démissionnaire de G.________ par lequel il expliquait qu'il avait été envisagé, en mars 2010, de transférer les actions de G.________ à A.________ et E.________ mais que, refusant de communiquer des renseignements à cette fin aux autorités chypriotes, D.________ avait décidé de lui transférer l'intégralité des actions.
B.a. Le 26 novembre 2012, A.________ a requis du Tribunal de première instance de Genève le séquestre à concurrence de 7'884'674 fr. 70 (contre-valeur de 8'442'739, 86 USD) et de 5'983'951 fr. 30 (contre-valeur de 4'965'110, 68 euros) plus intérêts, en mains de J.________ & Cie, à Genève, et de K.________ AG, à Zurich, de tous avoirs et biens, sous nom propre ou pseudonyme, désignation conventionnelle ou numérique, ou au nom de tiers, notamment de personnes morales, trusts, trustees, sociétés offshore ou autres entités similaires, mais appartenant en réalité à B.________. A l'appui de sa requête, A.________ a indiqué que B.________ avait commis un acte illicite à son encontre en transférant, par le biais de son employé H.________, des actions de G.________ à celui-ci dans le but de contrôler la société et d'empêcher tout remboursement des prêts qu'elle lui avait octroyés. Le transfert avait été effectué sans l'autorisation de D.________ et avec l'assistance de C.________.
Par ordonnance du 27 novembre 2012, le tribunal a ordonné le séquestre requis à l'exception des biens désignés comme étant au nom " notamment de personnes morales, trusts, trustees, sociétés offshore ou autres entités similaires ". Il a par ailleurs astreint A.________ à fournir des sûretés à hauteur de 1'000'000 fr.
B.b. Le 28 décembre 2012, B.________ a formé une opposition contre l'ordonnance de séquestre, en contestant la créance invoquée par A.________.
Par jugement du 21 mai 2013, le tribunal a admis l'opposition et levé le séquestre du 27 novembre 2012. En substance, il a retenu que A.________ n'avait pas rendu vraisemblable l'acte illicite fondant sa créance, considérant qu'il ressortait des instructions données à C.________ et des explications fournies par H.________ que D.________ avait décidé de transférer les titres de G.________ à celui-ci afin d'éviter de communiquer certains renseignements aux autorités chypriotes et que les pièces du dossier indiquant que D.________ n'aurait pas été au courant de ce transfert paraissaient avoir été établies par A.________, de sorte que ces pièces ne rendaient pas vraisemblables les faits attestés. Dans tous les cas, même à supposer que le transfert ait eu lieu à l'insu de D.________, aucun élément au dossier ne permettait de retenir une quelconque implication de B.________ dans ces agissements. Si on devait retenir un acte illicite commis, H.________ aurait agi au détriment tant de D.________ que de B.________, étant précisé qu'une collusion entre celui-ci et H.________ n'avait pas été rendue vraisemblable.
B.c. Par acte posté le 3 juin 2013, A.________ a recouru contre ce jugement devant la Cour de justice du canton de Genève, concluant en substance à la confirmation de l'ordonnance de séquestre.
Par arrêt du 30 août 2013, la cour a rejeté le recours.
Par acte posté le 3 octobre 2013, A.________ exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à sa réforme en ce sens que l'ordonnance de séquestre du 27 novembre 2012 est confirmée. En substance, elle se plaint de l'application arbitraire (art. 9 Cst.) des art. 278 al. 3 LP et 326 al. 1 CPC, de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), ainsi que de l'établissement arbitraire des faits (art. 9 Cst.).
Des observations n'ont pas été requises.
Par ordonnance du 18 novembre 2013, la requête d'effet suspensif déposée par la recourante a été admise.
Par ordonnance du 19 décembre 2013, la requête de fourniture de sûretés déposée par l'intimé a été admise, les sûretés ayant été fixées à 20'000 fr.
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans la forme prévue par la loi (art. 42 LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale supérieure statuant sur recours (art. 75 LTF). La valeur litigieuse atteint au moins 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF). La recourante, qui a été déboutée de ses conclusions par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).
2.1. L'arrêt sur opposition au séquestre rendu par l'autorité judiciaire supérieure (art. 278 al. 3 LP) porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 135 III 232 consid. 1.2; arrêt 5A_59/2012 du 26 avril 2012 consid. 1.2, non publié in ATF 138 III 382); la partie recourante ne peut donc se plaindre que d'une violation de ses droits constitutionnels (ATF 134 II 349 consid. 3; 133 III 638 consid. 2). Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que si, conformément au principe d'allégation, il a été invoqué et motivé (art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (ATF 134 II 349 consid. 3 et les références). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 III 589 consid. 2).
2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de la décision attaquée que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale, grief qu'il doit motiver en se conformant aux exigences du principe d'allégation précité (cf. supra consid. 2.1; ATF 133 III 585 consid. 4.1).
En l'espèce, les " faits essentiels " que la recourante croit utile de relater aux pages 5 à 17 de son recours seront ignorés en tant qu'ils s'écartent de ceux contenus dans l'arrêt attaqué et que la recourante n'invoque pas leur établissement arbitraire.
Selon l'art. 272 al. 1 ch. 1 LP, le séquestre est autorisé lorsque le requérant rend vraisemblable que sa créance existe. Ainsi, les faits à l'origine du séquestre doivent être rendus simplement vraisemblables. Tel est le cas lorsque, se fondant sur des éléments objectifs, le juge acquiert l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1; en général: cf. ATF 130 III 321 consid. 3.3). A cet effet, le créancier séquestrant doit alléguer les faits et produire un titre (art. 254 al. 1 CPC) qui permette au juge du séquestre d'acquérir, au degré de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2; arrêt 5A_877/2011 du 5 mars 2012 consid. 2.1). S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1; arrêt 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.2 et les références, publié in SJ 2013 I p. 463).
La recourante se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits, en tant que l'autorité cantonale a retenu qu'il n'était pas vraisemblable que H.________ eût agi en violation des instructions de D.________, ayant droit économique de la recourante, en transférant en son propre nom le capital-actions de G.________.
4.1. L'autorité cantonale a constaté que H.________ était au bénéfice d'une procuration générale dûment octroyée par D.________ et par l'intimé, lui confiant notamment la gestion des sociétés G._________ et F.________, et que, à deux reprises au moins, H.________ avait indiqué qu'il avait d'abord été envisagé de céder le capital-actions de G.________ à E.________ et à la recourante mais que, notamment en raison de l'opposition de D.________, il avait été finalement décidé de lui transférer à lui personnellement ce capital à titre fiduciaire. L'autorité cantonale a alors conclu qu'il apparaissait ainsi, prima facie, que H.________ avait agi conformément aux instructions de l'ayant droit économique de la recourante.
Se penchant ensuite sur les arguments de la recourante, l'autorité cantonale a ajouté qu'on ne voyait pas pourquoi D.________ et l'intimé, qui avaient confié à H.________ la gestion des sociétés constituées en commun, n'auraient pas pu envisager de lui confier la détention du capital-actions de l'une de ces sociétés, notamment à titre fiduciaire, et que le fait que la recourante avait ensuite reproché à G.________ de ne pas l'avoir informée du changement survenu dans son actionnariat ne permettait pas d'exclure que l'ayant droit économique de la recourante eût lui-même été informé de ce changement, qu'il y eût consenti ou qu'il en fût à l'origine, étant donné qu'il n'y avait pas d'identité personnelle entre la recourante et son ayant droit économique et que l'ignorance d'un fait par la première ne signifiait donc pas nécessairement que le second l'ignorât aussi.
L'autorité cantonale en a conclu qu'il n'était pas vraisemblable que H.________ eût agi en violation des instructions de l'ayant droit économique de la recourante en transférant à son nom le capital-actions de G.________.
4.2.
4.2.1. Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (ATF 120 Ia 31 consid. 4b; 118 Ia 28 consid. 1b et les références). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst. (cf. supra consid. 2.2), que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. Cette retenue est d'autant plus grande lorsque le juge n'examine la cause que d'une manière sommaire et provisoire (ATF 130 III 321 consid. 3.3 et les références; 127 III 47 consid. 2b/bb), pouvant se contenter de la simple vraisemblance des faits.
4.2.2. En l'espèce, en tant que la recourante se borne à répéter ses arguments et à opposer ses propres déductions à celles opérées par l'autorité cantonale sans s'attaquer à la motivation sur laquelle celle-ci s'est fondée (violation du mandat par H.________ en se transférant à lui-même les actions de G.________; ignorance par elle-même et par D.________ du transfert d'actions jusqu'au 8 septembre 2011), ainsi qu'à présenter des faits qui ne ressortent pas de l'état de fait de l'arrêt attaqué (utilisation par H.________ de son contrôle sur G.________ et manoeuvre de la part de celui-ci pour refuser de rembourser des prêts; provocation frauduleuse par H.________ de la faillite de G.________ en vidant celle-ci de sa substance), néanmoins sans se référer précisément aux pièces du dossier desquelles ces faits ressortiraient et sans expliquer pour quel motif l'autorité cantonale aurait arbitrairement omis d'en tenir compte, sa critique, purement appellatoire, est irrecevable (cf. supra consid. 2.1). Pour le reste, le simple fait qu'on ne trouve aucune correspondance sur le transfert des actions adressée à la recourante ou à D.________ ne permet pas de retenir que l'autorité cantonale aurait établi les faits de manière manifestement inexacte en retenant, au degré de la vraisemblance, que H.________ a agi conformément aux instructions de l'ayant droit économique de la recourante et qu'il n'est pas exclu que D.________ ait été informé du transfert d'actions.
Au vu de ce qui précède, le grief d'arbitraire dans l'établissement des faits doit être rejeté, dans la très faible mesure de sa recevabilité.
Dans son second grief, la recourante entend dénoncer l'arbitraire dans l'établissement des faits, en tant que l'autorité cantonale a retenu qu'il n'est pas suffisamment vraisemblable que l'intimé ait instigué H.________ à commettre des actes illicites, hypothèse " dont la réalisation n'est pas plus proche de la certitude que de la simple possibilité ".
5.1. A titre préliminaire, il sied de préciser que, en se référant, dans sa motivation sur cette question de fait, à son affirmation selon laquelle, " dans l'échelle allant de l'incertitude (0%) à la certitude (100%) ", la vraisemblance prévue à l'art. 272 LP serait " plus proche de la certitude que de la simple possibilité, cas dans lequel il y a autant de probabilités que l'événement en cause se soit produit, ou non (50%-50%) ", l'autorité cantonale se méprend sur la définition du degré de preuve exigé à l'art. 272 LP, soit la simple vraisemblance: un fait est précisément déjà rendu simplement vraisemblable lorsque certains éléments parlent en faveur de son existence, même si le tribunal tient encore pour possible qu'il ne se soit pas produit (cf. supra consid. 3, not. ATF 130 III 321 consid. 3.3).
Néanmoins, au vu du sort qu'il convient de réserver au grief de la recourante, cette affirmation erronée reste sans conséquence pour la résolution du litige.
5.2. En effet, la recourante ayant échoué à démontrer que l'autorité cantonale aurait violé l'art. 9 Cst. en retenant qu'il n'est pas vraisemblable que H.________ ait violé des instructions de l'ayant droit économique de la recourante (cf. supra consid. 4.2.2), il est superflu d'examiner ce second grief d'arbitraire: dans son argumentation, la recourante n'expose pas quels pourraient être les autres actes supposément illicites que H.________ aurait commis contre elle sur instigation de l'intimé.
Il en va de même, pour autant qu'ils aient même une portée propre par rapport au grief d'arbitraire dans l'établissement des faits et soient recevables, des griefs d'arbitraire dans l'application des art. 278 al. 2 LP et 326 al. 2 CPC (art. 9 Cst.) et de violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) que la recourante invoque pêle-mêle en lien avec l'instigation précitée.
En conclusion, le recours est rejeté, dans la très faible mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). L'intimé, qui n'a pas été invité à déposer de réponse au fond, n'a pas droit à des dépens, de sorte que les sûretés fournies par la recourante en garantie de ceux-ci doivent être libérées.
Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
Les sûretés fournies par la recourante sont libérées.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève, à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, et, pour information, à l'Office des faillites du canton de Zoug.
Lausanne, le 19 février 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Achtari