{T 0/2}
5A_509/2014
Arrêt du 27 août 2014
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,
Marazzi et Bovey.
Greffière : Mme Achtari.
Participants à la procédure
X.________ Sàrl,
représentée par Me Hüsnü Yilmaz, avocat,
recourante,
contre
Confédération suisse, représentée par l'Administration fédérale des contributions AFC/TVA,
Objet
faillite,
recours contre l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 13 juin 2014.
1.1. Le 17 octobre 2013, la Confédération suisse, représentée par l'Administration fédérale des contributions AFC/TVA, a requis en vertu de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP la faillite sans poursuite préalable de X.________ Sàrl. Cette requête a été admise par le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, qui a ainsi prononcé la faillite sans poursuite préalable le 27 novembre 2013 à 9h20, selon jugement daté du 3 décembre 2013. Statuant le 13 juin 2014, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X.________ Sàrl et dit que la faillite sans poursuite préalable de cette dernière prenait effet ce jour à 16h15.
1.2. Par acte du 23 juin 2014, X.________ Sàrl exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral; elle conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal et au rejet de la requête de faillite. Par ordonnance du 14 juillet 2014, le Président de la IIe Cour de droit civil a attribué l'effet suspensif au recours, en ce sens qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne doit être entrepris.
2.1. Le recours a été déposé dans le délai légal (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2) rendue en matière de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP) par une autorité cantonale de dernière instance ayant statué sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF); il est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF); la débitrice en faillite, qui a succombé devant l'autorité cantonale, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF; arrêt 5A_719/2010 du 6 décembre 2010 consid. 1).
2.2. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (art. 95 let. a LTF; ATF 133 III 446 consid. 3.1, 462 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, ce principe est limité par l'obligation de motiver qui incombe au recourant en vertu de l'art. 42 al. 2 LTF. Pour satisfaire à cette obligation, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il faut qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale. Dès lors qu'une question est discutée, le Tribunal fédéral n'est lié ni par les motifs invoqués par les parties, ni par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 140 III 86 consid. 2 et les références). De surcroît, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant conformément au principe d'allégation; le recourant doit ainsi indiquer quelle disposition ou principe constitutionnel a été violé et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (cf. art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III 589 consid. 2).
Après avoir rappelé les principes relatifs à l'admissibilité des faits nouveaux dans le recours dirigé contre une décision du juge de la faillite, la cour cantonale a écarté l'écriture et les pièces y afférentes déposées spontanément par la recourante le 20 mars 2014, soit après l'échéance du délai de recours. En vertu du " principe de la bonne foi en procédure ", elle a néanmoins tenu compte de la détermination de la recourante du 7 février 2014 relative à un extrait du registre des poursuites au 16 décembre 2013, qu'elle lui avait transmis le 27 janvier 2014 pour détermination.
Retenant ensuite que la recourante avait établi avoir trouvé un accord avec la créancière poursuivante, qui avait - le 12 décembre 2013, soit postérieurement au jugement de faillite mais dans le délai de recours - retiré sa requête, la cour cantonale a exposé que cet élément pouvait être pris en considération en tant qu'indice de solvabilité retrouvée, mais ne constituait pas une condition de l'annulation de la décision de faillite sans poursuite préalable. La cour cantonale s'est alors penchée sur un extrait du registre des poursuites pendantes au 20 février 2014 ainsi que sur un extrait du registre des actes de défaut de biens à la même date, extraits qu'elle a requis d'office sans les transmettre à la recourante. Sur cette base, elle a constaté que, s'il était vrai que la recourante avait payé un montant de 32'768 fr. 60 à l'intimée le 12 décembre 2013, ainsi qu'un montant de 5'672 fr. 40 à un autre créancier, l'extrait du registre des poursuites faisait toujours état de neuf poursuites, introduites entre le 4 novembre 2011 et le 27 novembre 2013, totalisant 17'345 fr. 80, dont cinq au stade du commandement de payer (pour 11'743 fr. 10) et quatre au stade de la commination de faillite (pour 5'602 fr. 70); par ailleurs, l'extrait du registre des actes de défaut de biens mentionnait trente-neuf poursuites introduites entre le 23 septembre 2011 et le 4 décembre 2013, pour un montant total de 72'821 fr. 70, et donc trente-neuf actes de défaut de biens pour le même montant, dont vingt-cinq d'Hotela Caisse de compensation AVS et huit de la Confédération ou de l'Etat de Vaud pour des contributions. La cour cantonale en a déduit que la recourante ne payait durablement pas les cotisations sociales de ses employés ni ses dettes de droit public.
Les précédents juges ont également fait grief à la recourante de n'avoir produit aucune pièce relative à sa situation financière (avoirs en banque, comptes récents, etc.) susceptible de démontrer qu'elle était solvable ou, à tout le moins, qu'elle n'était pas en état de suspension de paiement. Il ressortait quoi qu'il en soit des déterminations déposées par l'office des poursuites que la recourante ne possédait que des actifs mobiliers sans valeur de réalisation (tables, tabourets de bar, etc.) et aucune créance. Pour le surplus, même si cet élément n'était pas à lui seul déterminant, il apparaissait que la situation financière de l'unique associé gérant de la débitrice était largement obérée, ainsi que cela ressortait d'un arrêt du 25 septembre 2013 confirmant la faillite personnelle de l'intéressé, celui-ci faisant l'objet de septante-deux poursuites pour 200'123 fr. 80, dont douze au stade du commandement de payer en cours (pour 23'312 fr. 85), sept ayant abouti à la délivrance de comminations de faillite (pour 32'440 fr. 30), et quarante au stade de la saisie (pour 144'370 fr. 65). Dans ces circonstances, il était illusoire de penser que l'unique associé gérant de la recourante pourrait contribuer à la solvabilité de la société.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour cantonale a considéré que la cessation de paiement était clairement établie, en sorte que le jugement prononçant la faillite devait être confirmé.
La recourante dénonce uniquement une violation de l'art. 190 al. 2 [ recte : al. 1 ch. 2] LP. Elle conteste que les conditions de sa faillite sans poursuite préalable soient réunies, dès lors notamment que " la réquisition de faillite à la base de la procédure a été retirée et [qu'] un arrangement a été trouvé avec l'Administration fédérale des contributions ". Elle avait à ce titre, dans le délai de recours, payé " la moitié des poursuites à la base du jugement de faillite ". Par ailleurs," dans le cadre de l'exercice du droit d'être entendu ", elle avait " produit la preuve du règlement d'une autre poursuite au stade de [la commination de] faillite ". Cela démontrait qu'elle était en mesure d'honorer ses engagements et qu'elle avait poursuivi ses paiements.
La recourante ne s'en prend en revanche pas à l'irrecevabilité prononcée à l'encontre de ses écritures du 20 mars 2014 et des pièces produites à leur appui. Elle ne fait pas non plus grief à la cour cantonale de s'être fondée sur des extraits des registres des poursuites et des actes de défaut de biens au 20 février 2014 ainsi que sur un arrêt du 25 septembre 2013 concernant la faillite de son unique associé gérant, au sujet desquels elle n'a pas été invitée à se déterminer. Dès lors, faute de grief répondant aux exigences susmentionnées (cf. supra consid. 2.2), il ne saurait être constaté une éventuelle violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) de la recourante (pour un cas où une telle violation a été dûment soulevée et admise, cf. arrêt 5A_423/2013 du 17 septembre 2013 consid. 3).
4.1. Aux termes de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements. La notion de suspension de paiements est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1 et les références; arrêts 5A_711/2012 du 17 décembre 2012 consid. 5.2; 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4, publié in SJ 2011 I p. 175). Selon la jurisprudence, pour apprécier l'existence d'une suspension de paiements, l'autorité judiciaire supérieure (contrairement au Tribunal fédéral: art. 99 al. 1 LTF) doit tenir compte des faits nouveaux (art. 174 al. 2 LP, applicable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP) et statuer sur le vu de la situation financière du débiteur à l'échéance du délai de recours cantonal (ATF 139 III 491 consid. 4; 136 III 294 consid. 3.1; arrêt 5A_439/2010 précité consid. 4), l'admission des nova étant destinée à éviter l'ouverture de la faillite; en outre, les conditions de la déclaration de faillite doivent être remplies à la date du jugement de première instance (arrêt 5A_711/2012 précité consid. 5.2).
4.2. La rétractation de la faillite suppose non seulement que le débiteur établisse par titre le retrait de la réquisition de faillite, mais encore qu'il rende vraisemblable sa solvabilité (arrêts 5P.456/2005 du 17 février 2006 consid. 5.1; 5P.256/2002 du 4 septembre 2002 consid. 3, publié in Pra 2003 (8) p. 42; cf. ég. arrêts 5A_413/2014 du 20 juin 2014 consid. 3 et les références; 5A_350/2007 du 19 septembre 2007 consid. 4). Cette condition ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères; il suffit que la solvabilité soit plus probable que l'insolvabilité (arrêts 5A_413/2014 précité consid. 4.1; 5P.80/2005 du 15 avril 2005 consid. 3.2). L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli (arrêts 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, publié in SJ 2012 I p. 25; 5A_642/2010 du 7 décembre 2010 consid. 2.4; 5A_350/2007 du 19 septembre 2007 consid. 4.3). Le débiteur doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire, ou dans une poursuite pour effets de change, n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours (arrêt 5A_413/2014 précité consid. 4.1 et les références).
La question de savoir si l'autorité est partie d'une juste conception du degré de la preuve exigé par le droit fédéral, soit en l'occurrence la simple vraisemblance, relève du droit. En revanche, celle de savoir si le débiteur a, ou non, rendu vraisemblable sa solvabilité, soit si le degré de preuve exigé par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier, relève du fait (ATF 130 III 321 consid. 5; en matière de prononcé de faillite, cf. arrêts 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.2; 5A_115/2012 du 20 avril 2012 consid. 3; 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 3.3; 5A_642/2010 du 7 décembre 2010 consid. 4.4). Le recourant qui entend attaquer la décision cantonale sur ce dernier point doit ainsi présenter une motivation sur la base de l'art. 9 Cst., répondant aux exigences du principe d'allégation (cf. supra consid. 2.2).
4.3. En l'espèce, compte tenu des constatations de l'autorité précédente - dont le caractère arbitraire n'a été ni invoqué ni a fortiori démontré -, force est d'admettre le bien-fondé de la décision querellée.
Comme l'a, à juste titre, relevé la cour cantonale, le simple fait que la recourante ait, dans le délai de recours, partiellement désintéressé la créancière poursuivante et obtenu le retrait de la requête de faillite ne constitue pas, à lui seul, un motif de rétractation de la faillite. Encore faut-il que l'on puisse admettre que le poursuivi est, au vu des circonstances, solvable, les conditions posées par l'art. 174 al. 2 LP - applicable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP - étant cumulatives (cf. arrêts 5A_413/2014 précité consid. 4; 5A_912/2013 précité consid. 3; 5A_350/2007 précité consid. 4). Or il appert en l'occurrence que la recourante fait l'objet depuis 2011 de plusieurs poursuites, dont quatre au stade de la commination de faillite, et de nombreux actes de défaut de biens pour des montants totalisant plus de 90'000 fr., dont un certain nombre concerne des cotisations sociales d'employés et des dettes de droit public. Il apparaît en outre que l'unique associé gérant de la recourante a été déclaré en faillite, sa solvabilité ayant été déniée au vu des très nombreuses poursuites dont il faisait l'objet. Dans ces conditions, quand bien même la recourante aurait, selon ses dires et sans plus ample précision, réglé une " autre poursuite au stade de [la commination de] faillite ", l'on ne voit pas que la cour cantonale ait abusé du pouvoir d'appréciation que lui confère la loi. La recourante ne tente du reste même pas de le démontrer, se contentant d'opposer sa propre argumentation à celle de l'autorité précédente. Il en va notamment ainsi de ses arguments relatifs à son chiffre d'affaires et ses avoirs en banque, ainsi que de ses allégations toutes générales selon lesquelles elle retrouverait " une situation financière plus aisée depuis le mois de décembre 2013 en réglant au fur et à mesure les poursuites en cours et en trouvant des engagements, comme avec l'Administration fédérale des contributions et HOTELA, pour le futur ".
En définitive, essentiellement appellatoire, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de la recourante (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui ne s'est pas déterminée sur l'effet suspensif et n'a pas été invitée à répondre sur le fond. L'effet suspensif ordonné en instance fédérale se rapporte uniquement à la force exécutoire, de sorte que la date de l'ouverture de la faillite du recourant demeure celle qu'a fixée l'autorité précédente, soit le 13 juin 2014 à 16h15 (arrêt 5A_117/2012 précité consid. 4).
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, à l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois, à Monsieur le Conservateur du Registre foncier, Office des districts d'Aigle et de la Riviera, et à Monsieur le Préposé au Registre du commerce du canton de Vaud.
Lausanne, le 27 août 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
von Werdt Achtari