{T 0/2}
5A_459/2011
Arrêt du 15 août 2011
IIe Cour de droit civil
Composition
Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,
L. Meyer et Herrmann.
Greffière: Mme de Poret Bortolaso.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Jean-Luc Maradan, avocat,
recourant,
contre
dame A.________,
représentée par Me Danièle Mooser, avocate,
intimée.
Objet
mesures provisionnelles,
recours contre l'arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg du 6 juin 2011.
Faits:
A.
A.a A.________, né en 1974, et dame A.________, née en 1974, se sont mariés le 14 avril 1998 à Fribourg. Le couple a deux enfants, encore mineurs.
A.b Le 12 septembre 2009, dame A.________ a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, transformée en procédure de mesures provisionnelles en audience du 10 février 2010.
Le Président du Tribunal civil de la Sarine a statué le 18 mars 2010.
Saisi d'un recours déposé par dame A.________ le 1er avril 2010, le Tribunal civil de la Sarine l'a rejeté par jugement du 10 mai 2011.
Ce jugement mentionne qu'un appel au Tribunal cantonal est possible dans un délai de 10 jours dès sa réception.
Statuant sur appel de A.________, le Tribunal cantonal l'a déclaré irrecevable le 6 juin 2011, jugeant que la décision querellée était une décision de seconde instance et que le Code de procédure civile fédérale n'avait pas pour vocation d'ouvrir une troisième instance cantonale.
B.
Le 6 juillet 2011, A.________ (ci-après le recourant) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Se fondant sur l'arrêt 5A_162/2011 du 19 avril 2011, il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, à la recevabilité de son appel cantonal et au renvoi de la décision au Tribunal cantonal pour instruction et nouvelle décision.
Appelés à se déterminer, le Tribunal cantonal ne formule aucune observation tandis que l'intimée conclut à l'admission du recours.
C.
Par ordonnance du 19 juillet 2011, la Présidente de la Cour de céans a ordonné la suspension de l'exécution du jugement de première instance quant aux aliments dus dès le 1er octobre 2009 jusqu'à la fin juin 2011 et dépassant les sommes de 800 fr. pour chacun des enfants et de 1'400 fr. pour l'épouse.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
2.
En vertu de l'art. 75 al. 2 1ère phr. LTF, les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance.
2.1 Jusqu'au 31 décembre 2010, en vertu de l'art. 130 al. 2 LTF, les juridictions cantonales inférieures pouvaient continuer à statuer, notamment sur recours, conformément au droit cantonal. Ainsi, en droit cantonal fribourgeois, le Tribunal civil d'arrondissement pouvait statuer sur appel contre une ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du Tribunal civil d'arrondissement dans le cadre d'une procédure de divorce (art. 48 de la loi d'application du Code civil suisse pour le canton de Fribourg [LACC/FR], disposition abrogée suite à l'entrée en vigueur du Code de procédure civile fédéral du 19 décembre 2008 [ci-après CPC] et art. 376 al. 1 de l'ancien code de procédure civile fribourgeois [aCPC/FR]); aucune voie de recours cantonale n'était toutefois ouverte contre son jugement (art. 376 al. 1 aCPC/FR; Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2000 p. 284, 287 et la référence), qui pouvait et devait être entrepris directement par un recours en matière civile au Tribunal fédéral au sens de l'art. 98 LTF.
2.2 D'ici à l'entrée en vigueur du CPC, le 1er janvier 2011, les cantons devaient avoir édicté des dispositions d'exécution conformes notamment à l'art. 75 al. 2 LTF; ils devaient en particulier avoir institué comme autorités de recours - de dernière instance - des tribunaux supérieurs (art. 75 al. 2 1ère phrase LTF). Le délai transitoire qui leur avait été accordé pour adapter leur législation est échu à cette date (arrêt 5A_162/2011 du 19 avril 2011 consid. 2.2 destiné à la publication).
Sauf à violer le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), les cantons doivent donc désormais soumettre au tribunal supérieur, c'est-à-dire au tribunal cantonal (ou à l'un ou plusieurs de ses membres), les recours pendants au 1er janvier 2011 qui seront jugés après cette date (arrêt 5A_162/2011 précité consid. 2.2 destiné à la publication).
En effet, à dater du 1er janvier 2011, le recours en matière civile au Tribunal fédéral, comme d'ailleurs le recours constitutionnel subsidiaire (art. 114 LTF), ne sont recevables que contre une décision cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), prise par un tribunal supérieur (art. 75 al. 2 1ère phrase LTF) et, sauf exceptions expresses, rendue sur recours (art. 75 al. 2 2e phrase LTF; arrêt 5A_162/2011 précité consid. 2.2 destiné à la publication).
2.3 Au vu de ce qui précède, la décision par laquelle le Tribunal cantonal fribourgeois a déclaré irrecevable l'appel interjeté par le recourant viole l'art. 75 al. 2 1ère phrase LTF. Dans le cas particulier, le seul moyen dont disposait le recourant était en effet l'appel au Tribunal cantonal, la décision objet de l'appel, rendue sur mesures provisionnelles par le Tribunal d'arrondissement de la Sarine, ne pouvant être immédiatement déférée au Tribunal fédéral (arrêt 5A_162/2011 précité consid. 2.3 destiné à la publication).
3.
Le présent recours doit par conséquent être admis, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle examine les moyens soulevés par le recourant. En tant que l'intimée conclut à l'admission du recours et que des frais ne peuvent être imposés aux cantons, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 66 al. 1 et 4 LTF). L'État de Fribourg doit en revanche verser des dépens au recourant qui obtient gain de cause (arrêt 5A_183/2009 du 18 mai 2009 consid. 3; 4A_252/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3.2; ATF 129 V 335 consid. 4 p. 342). L'intimée n'a droit à des dépens ni pour sa réponse sur le fond, puisqu'elle a conclu à ce que chaque partie assume ses dépens, ni pour ses déterminations sur la requête d'effet suspensif présentée par le recourant, dans la mesure où elle concluait à son rejet et que dite requête, traitée comme une requête de mesures provisionnelles, a été admise.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour instruction et nouvelle décision.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Une indemnité de 1'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge du canton de Fribourg.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 15 août 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso