Appeal against bankruptcy dismissal declared inadmissibleGénéré par IA

5A_319/2023

Arrêt du 19 septembre 2023

IIe Cour de droit civil

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Herrmann, Président, Escher et Bovey.
Greffière : Mme Achtari.

Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Hrant Hovagemyan, avocat,
recourante,

contre

B.________,
représentée par Me Elisa Bianchetti, avocate,
intimée.

Objet
prononcé de faillite, recevabilité de la requête de faillite,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 6 mars 2023
(C/12545/2022, ACJC/351/2023).

Faits :

A.

A.a. En 2014, B.________ et A.________ SA ont conclu un accord de partenariat et de licence portant sur la création d'une ligne de bateaux de luxe ainsi qu'une nouvelle ligne de montres.

A.b.

A.b.a. Par ordonnance de " sequestro conservativo " du 11 décembre 2015, un tribunal italien a autorisé B.________ à procéder à la saisie conservatoire des biens de A.________ SA jusqu'à concurrence de 600'000 euros. Cette mesure visait à garantir une créance que B.________ alléguait détenir à l'encontre de A.________ SA en vertu du contrat de partenariat précité. Vingt-six montres propriété de A.________ SA, estimées à 226'440 euros, ont été séquestrées.

A.b.b. Par ordonnance du 26 avril 2019, le Tribunal de première instance de Genève (ci-après: tribunal), après avoir, par ordonnance du 14 décembre 2017, reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le " sequestro conservativo " prononcé le 11 décembre 2015, a ordonné le séquestre de tous les biens et créances appartenant à A.________ SA et autres objets de valeur en main de celle-ci à son siège et dans ses boutiques à Genève jusqu'à concurrence de 379'165 fr. 40 (600'000 euros fixés dans l'ordonnance du 11 décembre 2015 - la valeur des vingt-six montres séquestrées en Italie de 266'440 euros). Trente-et-une montres - d'une valeur estimée à 1'515'500 fr. au total - ont été séquestrées.

A.c.

A.c.a. Les 20 septembre 2019 et 22 mai 2020, B.________ a obtenu deux sentences incidentes de la London Court of International Arbitration, condamnant A.________ SA à lui payer 90'912.53 GBP, ainsi que 56'169.81 GBP et 18'619.67 GBP à titre de frais et dépens.

A.c.b. Le 18 août 2020, B.________ a fait notifier à A.________ SA un commandement de payer, poursuite n° xxx, portant sur les sommes de 108'436 fr. 02 (soit la contrevaleur de 90'912.53 GBP) avec intérêts à 5% dès le 20 septembre 2019 ainsi que de 66'997 fr. 28 (soit la contrevaleur de 56'169. 81 GBP) et de 22'208 fr. 86 (soit la contrevaleur de 18'619. 67 GBP) avec intérêts à 5% dès le 22 mai 2020. Ces montants correspondent aux frais et dépens obtenus dans les sentences arbitrales incidentes précitées.
A.________ SA a formé opposition totale.

A.c.c. Par jugement du 22 juin 2021, le tribunal a reconnu et déclaré exécutoires les sentences incidentes du 20 septembre 2019 et du 22 mai 2020 et a en conséquence prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A.________ SA à concurrence des montants indiqués dans le commandement de payer.
Les recours successifs de A.________ SA ont été rejetés tant en instance cantonale que fédérale (cf. arrêt 5D_6/2022 du 6 mai 2022).

A.c.d. Le 25 novembre 2021, B.________ a requis la continuation de la poursuite.
Le 9 décembre 2021, une commination de faillite a été notifiée à A.________ SA. Un délai de 20 jours lui a été imparti pour s'acquitter des montants réclamés.

A.d. En date du 12 mai 2022, la London Court of International Arbitration a rendu sa sentence finale dans le litige opposant les parties. Elle a condamné A.________ SA à payer à B.________ les sommes de 211'635. 86 euros plus intérêts moratoires à 10% l'an dès le 26 avril 2016, 43'582. 50 euros plus intérêts moratoires à 10% l'an dès le 30 septembre 2015 ainsi que, conjointement et solidairement avec un second défendeur, 112'979. 36 GBP à titre de remboursement des frais d'arbitrage et 599'462. 42 GBP plus intérêts moratoires à 10% depuis le prononcé de la sentence. The Italian Sea Group S.p.A a par ailleurs été enjointe à accomplir, dans les 30 jours à compter du prononcé de la sentence, les démarches nécessaires à la levée du séquestre ordonné en Italie sur vingt-six montres propriété de A.________ SA et à restituer celles-ci à cette dernière.
Aucune des parties n'a, à teneur du dossier, exécuté ladite sentence.

B.

B.a.

B.a.a. Le 29 juin 2022, B.________ a requis du tribunal le prononcé de la faillite de A.________ SA ainsi que la mention de la faillite au Registre du commerce.

B.a.b. Une audience a eu lieu le 11 août 2022 en présence des parties. A.________ SA a conclu, entre autres, à l'irrecevabilité de la requête en faillite, notamment pour absence d'intérêt digne de protection à agir et abus de droit de la poursuivante, tenue de lui restituer vingt-six montres valant davantage que la créance mentionnée dans la commination de faillite.

B.a.c. Par jugement du 17 août 2022, notifié le lendemain, le tribunal a notamment déclaré A.________ SA en état de faillite dès le 17 août 2022 à 8 heures 30 (ch. 1 du dispositif) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5 du dispositif).

B.b.

B.b.a. Par acte déposé le 29 août 2022 au greffe de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: cour de justice), A.________ SA a formé recours contre ce jugement. Après avoir requis qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle avait déposé, auprès de la cour de justice, à l'intention de B.________, un montant de 236'826 fr. 95, correspondant à la totalité de la dette à rembourser, intérêts et frais compris, au sens de l'art. 174 al. 2 ch. 2 LP et établi être solvable, elle a conclu à ce que la nullité du jugement entrepris soit constatée, subsidiairement à ce que celui-ci soit annulé.
À l'appui de son acte, elle a produit plusieurs pièces nouvelles, soit deux documents bancaires attestant du versement d'un montant total de 236'826 fr. 95 sur le compte bancaire de la cour de justice (236'799 fr. 50 le 26 août 2002 et 27 fr. 45 le 29 août 2002), le solde de la poursuite n° xxx au 25 août 2022, deux communications de l'Office des faillites au sujet dudit solde et des frais de l'office, une attestation de solvabilité du 25 août 2022 de son organe de révision et un extrait du registre des poursuites la concernant.
B.________ a conclu au rejet du recours et, en tout état, à ce qu'il soit dit que le montant de 236'826 fr. 95 versé par la poursuivie lui soit définitivement acquis, à ce qu'il soit ordonné à la direction des finances du Pouvoir judiciaire de lui reverser ce montant, soit directement soit en mains de son conseil ou de l'Office des poursuites.
La cause a été gardée à juger le 22 novembre 2022.

B.b.b. Par arrêt du 6 mars 2023, la cour de justice a annulé le chiffre 1 du dispositif du jugement du 17 août 2022 et a rejeté la requête de faillite formée par B.________, confirmant ledit jugement pour le surplus.
Elle a invité la Trésorerie générale de l'Etat de Genève à restituer la somme de 236'826 fr. 95 déposée par A.________ SA à hauteur de 232'542 fr. 95 en faveur de B.________ et de 4'284 fr. en faveur de A.________ SA.
Elle a débouté les parties de toutes autres conclusions.

C.

Par acte posté le 28 avril 2022, A.________ SA interjette un recours en matière civile contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à l'admission de son recours, à la confirmation de l'arrêt entrepris en ce qu'il annule le chiffre 1 du dispositif du jugement du 17 août 2022, à l'annulation de l'arrêt entrepris pour le surplus et à ce que le Tribunal fédéral dise que la requête de faillite est irrecevable, et ordonne la restitution en sa faveur de la somme de 236'826 fr. 95. Subsidiairement, dans l'hypothèse où l'arrêt entrepris serait annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision, elle conclut à ce que la somme de 236'826 fr. 95 soit conservée à la Trésorerie générale de l'Etat de Genève jusqu'à droit jugé dans la présente cause. En substance, elle se plaint d'un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.) et de la violation des art. 59 al. 2 let. a CPC et 2 CC.
Des réponses au fond n'ont pas été requises.

D.

Par ordonnance du 22 mai 2023, afin d'éviter la remise à l'intimée des fonds litigieux jusqu'à droit connu sur le présent recours, l'effet suspensif a été attribué à celui-ci.

Considérant en droit :

1.

1.1. Le recours a été déposé à temps (art. 100 al. 1 cum 46 al. 1 let. a LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2) qui rejette, en dernière instance cantonale et sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF), la requête de faillite formée par l'intimée (art. 72 al. 2 let. a LTF). Il est ouvert quelle que soit la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF). La recourante a pris part à la procédure devant la juridiction précédente. Bien que la faillite n'ait pas été prononcée à son encontre, elle a un intérêt digne de protection à la modification de l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de faillite soit déclarée irrecevable (art. 76 al. 1 LTF). En effet, dans ce cas, le montant déposé auprès de l'autorité cantonale pour éviter la faillite devrait lui être entièrement rétrocédé.

1.2. Si, devant l'autorité cantonale, la recourante a conclu principalement à la constatation de la nullité du jugement du 17 août 2022 et subsidiairement à l'annulation de celui-ci, elle conclut dans le présent recours à la réforme de l'arrêt attaqué, en ce sens que la requête de faillite soit déclarée irrecevable et que le montant versé en mains de la cour de justice lui soit restitué, les autres points du dispositif étant pour le reste annulés. Or toute conclusion nouvelle en instance fédérale est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). Néanmoins, devant l'autorité cantonale, la recourante a invoqué le défaut d'intérêt à agir de l'intimée comme condition de recevabilité de la requête de faillite. Partant, il faut comprendre qu'elle avait déjà conclu à l'irrecevabilité de cette requête en instance cantonale, de sorte que sa conclusion est recevable, seule sa formulation étant nouvelle.

2.

2.1. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 s. LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par la partie recourante, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 145 V 215 consid. 1.1; 144 III 462 consid. 3.2.3; 143 V 19 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral ne connaît par ailleurs de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été expressément invoqué et motivé de façon claire et détaillée ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF; ATF 146 IV 114 consid. 2.1; 144 II 313 consid. 5.1; 142 II 369 consid. 2.1).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF).

3.

L'autorité cantonale a traité des nombreux griefs soulevés par la recourante (nullité du jugement [art. 171 LP] parce qu'il ne prononce pas sa faillite mais "la déclare en état de faillite"; déni de justice formel [art. 29 al. 2 Cst.]; défaut de procuration de l'avocate de l'intimée [art. 68 CPC]; défaut d'intérêt digne de protection et abus de droit de requérir la faillite au vu de l'obligation de lever le séquestre et de restituer les biens selon la sentence arbitrale du 12 mai 2022; exception d'inexécution [art. 82 CO]; objection de compensation [art. 120 CO]). Elle les a tous rejetés, dans la mesure de leur recevabilité.
S'agissant en particulier de celui tiré de l'abus de droit, l'autorité cantonale a relevé que la recourante considérait que l'obligation de levée de séquestre et de restitution des montres prononcée dans la sentence arbitrale du 12 mai 2022 concernait tant le séquestre italien que son complément suisse et que, les montants concernés par cette restitution étant nettement supérieurs aux créances objets de la commination de faillite, l'intimée ne disposait d'aucun intérêt digne de protection à requérir la faillite. Elle a alors jugé que, s'il était exact que les deux séquestres se fondaient sur l'ordonnance italienne du 11 décembre 2015, il s'agissait de deux séquestres distincts ordonnés par des autorités différentes et que, selon le dispositif clair et univoque de la sentence arbitrale du 12 mai 2022, seule une obligation de lever le séquestre prononcé en Italie et de restituer les montres séquestrées dans ce cadre avait été décidée.

4.

Le créancier qui a parcouru avec succès toutes les phases de la procédure préalable afin d'obtenir un commandement de payer passé en force peut demander aux autorités étatiques la mise en oeuvre des moyens de contrainte de la LP, soit notamment le mode d'exécution générale de la faillite. C'est en effet au cours de cette procédure préalable que le débiteur qui s'oppose à l'exécution forcée a l'occasion de faire examiner judiciairement le bien-fondé des prétentions que le créancier fait valoir à son encontre (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3 ème éd., 2016, § 4 n° 1 et 8).
Dans la poursuite par voie de faillite, la procédure préalable n'est toutefois pas suivie immédiatement de l'ouverture de la faillite proprement dite. Il faut encore que, dès réception de la réquisition de continuer la poursuite du créancier, l'office notifie au débiteur une commination de faillite (art. 159 et 161 al. 1 LP), contre laquelle le débiteur peut aussi déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance. L'office s'assure donc encore une fois à cette occasion de l'existence d'une réquisition valable de continuer la poursuite, qui garantit que la procédure préalable a été achevée avec succès et que la voie est dorénavant libre à l'exécution forcée par voie de faillite. La commination contient un avertissement au débiteur que le créancier pourra requérir la faillite à l'expiration d'un délai de grâce de 20 jours (art. 160 al. 1 ch. 3 et 166 al. 1 LP; STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., § 9 n° 31, 34 et 41).
Après la notification de la commination de faillite et l'écoulement du délai de grâce, le créancier peut requérir l'ouverture de la faillite auprès du juge de la faillite. Celui-ci n'a toutefois qu'un pouvoir d'appréciation limité. Les véritables décisions ont en effet été prises avant dans la procédure préalable et lors de l'établissement de la commination de faillite. Même s'il peut être amené à trancher des questions de droit matériel (cf. arrêt 5P.316/2002 du 11 décembre 2002 consid. 4.2.1: validité de l'accord entre les parties sur le retrait de la requête de faillite), le rôle du juge se limite en grande partie à l'examen de conditions formelles qui attestent que le débiteur a eu la possibilité de faire valoir ses droits et que ses éventuelles objections ont été rejetées (STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., § 9 n° 55 et 59). C'est ainsi que, saisi d'une requête de faillite, le juge statue sans retard et même en l'absence des parties; il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP (art. 171 LP).
Aux termes de l'art. 172 ch. 3 LP, le juge rejette la réquisition de faillite notamment lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais, ou que le créancier lui a accordé un sursis. La preuve stricte du paiement de la dette est exigée (arrêt 5A_965/2013 du 3 février 2014 consid. 4.1.1, publié in SJ 2014 I p. 289). C'est donc la loi qui exige un paiement et sa preuve par titre: il ne saurait y avoir formalisme excessif à exiger précisément la réalisation de ces deux conditions (arrêt P.172/1987 du 29 juin 1987 consid. 2). Le poursuivi peut notamment prouver la compensation comme moyen d'extinction de la créance déduite en poursuite (arrêt 5P.316/2002 précité).
Le débiteur peut former un recours selon les art. 319 ss CPC contre la décision d'ouverture de la faillite. A cet égard, l'art. 174 LP prévoit une réglementation spéciale sur les faits nouveaux (arrêt 5A_571/2010 du 2 février 2011 consid. 2, publié in SJ 2011 I p. 149). C'est ainsi que l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (art. 174 al. 2 ch. 2 LP; cf. entre autres: arrêts 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1, publié in SJ 2019 I p. 376; 5A_965/2013 précité consid. 6.2.1).

5.

En l'espèce, les différents griefs soulevés par la recourante sont sans pertinence. Son argumentation sur les séquestres qui auraient ou non été levés par la sentence arbitrale du 12 mai 2022 n'a, en l'état de la procédure, aucun lien avec le prononcé de la faillite, qui résulte de la mise en poursuite préalable de créances de frais et dépens alloués dans des sentences arbitrales incidentes, définitives et exécutoires. En soutenant qu'il faudrait examiner globalement les créances et dettes réciproques des parties lors du prononcé de la faillite, elle méconnaît manifestement le caractère formaliste de cette décision. Par ses développements sur l'abus de droit et le défaut d'intérêt de l'intimée à requérir la faillite, sous prétexte que sa créance serait d'un montant inférieur à la valeur de biens que l'intimée devrait lui restituer, la recourante, à défaut d'arguments juridiques pertinents relatifs aux art. 107, 120 CO et 345 CPC, tente de s'attaquer de manière détournée et par des moyens sans consistance à la motivation de l'autorité cantonale sur l'impossibilité de compenser des créances qui ne sont pas de même nature. Pour ce qui est enfin de son reproche de défaut de motivation (art. 29 al. 2 Cst.), au motif que l'autorité cantonale aurait mal résumé ses explications, il est patent qu'il n'est pas fondé (cf. arrêt attaqué, consid. 7 p. 13: " S'il est certes exact que tant le séquestre italien que le séquestre suisse se fondent sur l'ordonnance de "sequestro conservativo" du 11 décembre 2015 et que le second a été prononcé en complément du premier, [...].").
Il suit de là que, sans lien avec la motivation de l'arrêt attaqué, les griefs de la recourante sont irrecevables (art. 42 al. 2 LTF).

6.

En définitive, le recours est irrecevable. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'500 fr., sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Aucuns dépens ne sont dus à l'intimée qui n'a pas été suivie sur la question de l'effet suspensif et qui n'a pas été invitée à répondre au fond (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est irrecevable.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 6'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.

Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, à l'Office des faillites du canton de Genève, à l'Office cantonal des poursuites de Genève, au Registre foncier du canton de Genève et à l'Office du registre du commerce du canton de Genève.

Lausanne, le 19 septembre 2023

Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Herrmann

La Greffière : Achtari