5A_316/2011•Late appeal; request for restitution of time limit denied
5A_316/2011Tribunal fédéral / IIe division civile6 mai 2011Inadmissible
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The Federal Supreme Court dealt with an appeal against a Bernese interim-measures decision. The appellant first sent an incomplete filing and later submitted the actual civil appeal after the deadline. The Court held that the time limit had not been restored because the omission resulted from an imputable office error. As a result, the appeal was inadmissible under the simplified procedure. The request for suspensive effect became moot. Court costs of CHF 500 were charged to the appellant.
Art. 46 Abs. 2, Art. 50 Abs. 1, Art. 66 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1 and Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG; timeliness of an appeal against a cantonal decision on interim measures and restitution of a missed appeal period. For appeals against decisions on provisional measures, the judicial holiday stay does not apply. The appeal is only effective if the appeal brief is filed within the statutory period; enclosing annexes or a restitution request does not replace the missing appeal. Restitution presupposes an unavoidable impediment; an error by counsel or the law office is imputable to the party and is not excusable. If the appeal is late, non-entry follows in simplified proceedings and any request for suspensive effect becomes moot.
{T 0/2}
5A_316/2011
Urteil vom 6. Mai 2011
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Gerichtsschreiber Zbinden.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Fürsprecher Kurt Bonaria,
Beschwerdeführer,
gegen
Y.________,
vertreten durch Fürsprecher Peter-René Wyder,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, Instruktionsrichter, vom 23. März 2011.
Erwägungen:
1.
Am 26. April 2011 ersuchte der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege. Diese Eingabe bestand aus dem Gesuch in vierfacher Ausfertigung, einem Beilagenverzeichnis zum Gesuch und einem Beilagenverzeichnis "Gesuch Beschwerde in Zivilsachen". Eine Beschwerde lag aber nicht bei. Mit Schreiben vom 29. April 2011 wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur zusammen mit der Beschwerde in der Sache eingereicht werden könne. Für den Fall, dass sich die beabsichtigte Beschwerde auf den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. März 2011 betreffend vorsorgliche Massnahe beziehe, wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die Gerichtsferien im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht gelten. Mit diesem Schreiben erfolgte eine Rücksendung der Eingabe samt Beilagen.
Am 2. Mai 2011 (Postaufgabe) hat der Beschwerdeführer die Beschwerde in Zivilsachen gegen den Entscheid des Obergerichts vom 23. März 2011 und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt den Beilagen eingereicht. Er ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Sodann weist er darauf hin, in der Sendung vom 26. April 2011 seien irrtümlicherweise zweimal das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Doppel statt das Gesuch im Doppel und die Beschwerde in Zivilsachen im Doppel zugestellt worden. Hingegen seien die Beilagen für die Beschwerde ordnungsgemäss zugesandt worden. Der Beschwerdeführer ersucht darum, eine Korrektur des Missgeschicks zuzulassen.
2.
Wird wie hier ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen angefochten, so kommt der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 1 BGG nicht zur Anwendung (Art. 46 Abs. 2 BGG). Der angefochtene Entscheid wurde dem Beschwerdeführer seinen eigenen Angaben zufolge am 25. März 2011 zugestellt, womit die dreissigtägige Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) infolge des Ostermontages (25. April 2011) am Dienstag, 26. April 2011 abgelaufen ist. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 26. April 2011 wäre somit an sich rechtzeitig erfolgt. Sie erhielt aber keine Beschwerde in Zivilsachen betreffend den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. März 2011. Daran ändert nichts, dass die Beilagen zur Beschwerde der Eingabe beigefügt waren. Die korrekte Eingabe der Beschwerde ist am 2. Mai 2011 und damit nach dem Gesagten verspätet erfolgt.
3.
Der Beschwerdeführer ersucht sinngemäss um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist.
3.1 Ist eine Partei oder ihr Vertreter beziehungsweise ihre Vertreterin durch einen anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung unverschuldeterweise abgehalten worden, fristgerecht zu handeln, so wird die Frist wiederhergestellt, sofern die Partei unter Angabe des Grundes binnen 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 50 Abs. 1 BGG).
3.2 Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass der Eingabe vom 26. April 2011 irrtümlicherweise vier Exemplare des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und die Beilagen zum Gesuch sowie die Beilagen zu Beschwerde eingereicht worden sind. Unbestritten ist ferner, dass der Sendung keine Beschwerdeschrift beilag. Diesen Fehler seines Anwalts bzw. dessen Kanzlei hat sich der Beschwerdeführer anrechnen zu lassen (Urteil 8C_345/2009 vom 2. Juni 2009 E. 1.2), sodass nicht gesagt werden kann, er sei unverschuldeterweise von der Einhaltung der Rechtsmittelfrist abgehalten worden. Das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist ist abzuweisen.
4.
Auf die verspätete und damit unzulässige Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG durch die Präsidentin der Abteilung unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (Art. 66 Abs. 1 BGG) nicht einzutreten.
5.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
Demnach erkennt die Präsidentin:
1.
Das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist wird abgewiesen.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, Instruktionsrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden
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Whether the appeal period should be restored under Art. 50 BGG
No. The filing mistake was attributable to counsel's office and was therefore not excusable.
Restitution requires an unavoidable impediment; the appellant's own admission showed the omission of the appeal was due to an error by the lawyer or his office, which is imputable to the party.
Whether the civil appeal against the cantonal interim-measures decision was admissible
No. The properly filed appeal reached the court after the 30-day deadline had expired.
For cantonal final decisions on interim measures, no judicial holiday stays apply. The timely-sent first package contained no appeal, and the actual appeal was filed only on 2 May 2011, after expiry of the deadline.
Whether the request for suspensive effect should be examined
No. The request became moot once the appeal was not entered into.
Once the main appeal was disposed of as inadmissible, the interim request had no independent purpose.
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