Suspension of payments for bankruptcy without prior proceedingsGénéré par IA

5A_235/2020

Arrêt du 4 juin 2020

IIe Cour de droit civil

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Herrmann, Président, Escher et Bovey.
Greffière : Mme Feinberg.

Participants à la procédure
A.________ Sàrl,
représentée par Me Aba Neeman, avocat,
recourante,

contre

1. B.________,
   
2. C.________,
   tous les deux représentés par
   Me Jérôme Bénédict, avocat,
   intimés.

Objet
Faillite sans poursuite préalable,

recours contre l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 14 février 2020 (FW19.040304-191876 16).

Faits :

A.

A.a. Le 10 septembre 2019, B.________ et C.________ ont requis la faillite sans poursuite préalable de A.________ Sàrl, fondée sur l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP. Ils ont fait valoir qu'ils étaient créanciers de l'intimée d'un montant total de près de 31'000 fr. de dépens et de remboursement d'avance de frais dans une procédure relative au bail à loyer pour locaux commerciaux qui les liait, que l'intimée, locataire, avait été expulsée entre décembre 2018 et janvier 2019 des locaux en question où elle exploitait un restaurant et qu'elle avait suspendu ses paiements, les poursuites contre elle se multipliant pour des montants importants et parfois pour des montants inférieurs à 100 fr. que l'intéressée était dans l'incapacité de payer.

A.b. Par décision du 3 décembre 2019, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: la Présidente) a notamment admis la requête et prononcé la faillite avec effet le même jour à 12h00.
La Présidente a considéré que les requérants rendaient vraisemblable leur qualité de créanciers de l'intimée et que celle-ci était en situation de cessation de paiement au vu des éléments suivants: elle n'avait plus d'activité et faisait l'objet de poursuites pour un montant de près de 85'000 fr., abstraction faite d'une dette contestée de 60'000 fr., principalement intentées par des institutions publiques; depuis le 7 novembre 2018, dix-sept nouvelles poursuites pour près de 26'000 fr. avaient été introduites contre elle, dont quatre concernaient des montants inférieurs à 100 fr.; elle avait pu verser quelque 2'500 fr. le jour de l'audience en mains de l'Office des poursuites grâce à un prêt concédé par son associée gérante; seule la comptabilité de 2016 avait été produite et l'on ne disposait d'aucune pièce récente relative à sa situation financière, susceptible de démontrer sa solvabilité.

A.c. Par acte déposé le 16 décembre 2019, la faillie a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à l'annulation de la faillite. Elle a produit des pièces nouvelles, qui établissent notamment qu'elle a obtenu de l'Office d'impôt des personnes morales un plan de paiement de 200 fr. par mois " dès début décembre 2019" pour régler deux poursuites de 1'479 fr. 60 et 820 fr. 30, qu'elle s'acquitte des versements prévus par un plan de recouvrement établi par l'Administration cantonale des impôts pour une créance de 4'706 fr. 11 - dont on ignore si elle fait l'objet d'une poursuite -, sinon aux dates convenues, du moins à concurrence des montants convenus de 470 fr. 60 par mois et qu'elle a versé le 4 décembre 2019 un montant de 379 fr. 35 à sa créancière D.________ SA.
La recourante a requis l'effet suspensif, qui a été refusé par décision prenant date le 20 décembre 2019.
Par courrier du 13 janvier 2020, la recourante a produit des déterminations sur l'extrait des poursuites la concernant du 19 décembre 2019, versé d'office au dossier, ainsi que quelques pièces. Selon elle, deux poursuites (n os 1 et 2) exercées à l'instance de l'Administration fédérale des contributions (AFC), non contestées, font l'objet d'une continuation; deux poursuites exercées à l'instance de l'Office d'impôt des personnes morales pour l'Etat de Vaud (n° 3) et la Confédération suisse (n° 4) font l'objet de plans de paiement; une poursuite exercée à l'instance des intimés a été " payée sur le compte de consignation du loyer ", cinq poursuites ont été " payée[s] directement au poursuivant ", quatre poursuites dans lesquelles l'opposition serait restée sans suite sont " périmée[s] "; quatre poursuites sont contestées " car montant facturé à double ", une poursuite est contestée " car désaccord sur le montant facturé ", une autre est contestée " sans suite "; les poursuites nos 5 et 6 respectivement exercées à l'instance de l'Office de contrôle de la convention collective nationale de travail et de l'AFC concerneraient l'année 2019 et seraient sans fondement; enfin, la dernière poursuite exercée à l'instance de la Commune de E.________ ferait l'objet d'un " traitement en cours ".

A.d. Par arrêt du 14 février 2020, expédié le 19 suivant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.

B.

B.a. Par acte posté le 24 mars 2020, A.________ Sàrl exerce un recours en matière civile contre l'arrêt du 14 février 2020. Elle conclut à sa réforme en ce sens que la faillite est annulée. Subsidiairement, elle sollicite l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. " En tout état de cause ", elle conclut à ce que la distraction des éventuels dépens soit prononcée.

B.b. Par ordonnance présidentielle du 26 mars 2020, les intimés ont été invités à se déterminer sur la demande d'effet suspensif contenue dans le recours.
Le 31 mars 2020, les intimés ont requis la fourniture de sûretés en garantie des dépens au motif notamment qu'ils avaient été invités à se déterminer sur la demande d'effet suspensif.
Le 20 avril 2020, A.________ Sàrl a conclu au rejet de cette requête, subsidiairement à ce que les sûretés ne soient ordonnées qu'à concurrence d'un montant maximum de 3'000 fr. Elle a soutenu ne pas avoir expressément requis l'octroi de l'effet suspensif bien qu'un chapitre de son mémoire de recours soit consacré à cette question.
Par ordonnance du 22 avril 2020, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a constaté que la recourante avait retiré sa demande d'effet suspensif et a imparti un délai de 10 jours aux intimés pour se déterminer quant au maintien de leur requête de sûretés en garantie des dépens.
Par courrier du 23 avril 2020, les intimés ont retiré leur requête, maintenant toutefois leurs conclusions en dépens qui y étaient liées.

B.c. Des déterminations sur le fond n'ont pas été sollicitées.

Considérant en droit :

1.

La décision qui prononce la faillite sur la base de l'art. 190 LP constitue une décision finale (art. 90 LTF; arrêt 5A_561/2018 du 14 décembre 2018 consid. 1.1) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF). Interjeté dans le délai de 30 jours (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision de l'autorité cantonale supérieure en matière de faillite (art. 75 LTF) par la débitrice déboutée de ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), le recours en matière civile est ainsi en principe recevable au regard de ces dispositions, indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF).

2.

2.1. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 s. LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 142 III 364 consid. 2.4 et les références). Le recourant doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (ATF 142 I 99 consid. 1.7.1; 142 III 364 consid. 2.4 et la référence). Le Tribunal fédéral ne connaît par ailleurs de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été expressément invoqué et motivé de façon claire et détaillée par le recourant (" principe d'allégation ", art. 106 al. 2 LTF; ATF 144 II 313 consid. 5.1; 142 II 369 consid. 2.1; 142 III 364 consid. 2.4).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ceux-ci ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 144 II 246 consid. 6.7; 143 I 310 consid. 2.2 et la référence), doit, sous peine d'irrecevabilité, satisfaire au principe d'allégation (cf. supra consid. 2.1).

2.3. Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale de dernière instance statue sur recours, conformément au principe de l'art. 75 al. 1 LTF, l'épuisement des instances cantonales est une condition de recevabilité du recours en matière civile au Tribunal fédéral, ce qui signifie que les voies de droit cantonales doivent avoir été non seulement utilisées sur le plan formel, mais aussi épuisées sur le plan matériel (ATF 143 III 290 consid. 1.1 et les références; arrêts 5A_836/2019 du 20 avril 2020 consid. 2.2; 5A_670/2018 du 4 octobre 2018 consid. 2.2).
En l'occurrence, en tant qu'elle est motivée par les prétendues manoeuvres des intimés, qui tenteraient en substance d'entraver la recourante dans une ou des procédure (s) encore en cours devant le Tribunal des baux du canton de Vaud, respectivement par l'abus de droit qu'ils commettraient en requérant la faillite sans poursuite préalable, la critique est irrecevable. Il n'apparaît en effet pas qu'elle ait été soulevée dans le recours cantonal, alors qu'elle avait été rejetée en première instance.
De même, il ne sera pas entré en matière sur les arguments de fait que la recourante développe nouvellement en lien avec les poursuites nos 7, 8, 9, 10 et 11. Invitée à se déterminer par l'autorité cantonale sur l'extrait des poursuites à son encontre, la recourante avait à l'évidence tout loisir de les exposer devant les juges précédents et ne saurait dès lors les soulever qu'après qu'une décision défavorable a été rendue.

3.

Se plaignant d'une constatation manifestement inexacte des faits et d'une violation de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, la recourante conteste se trouver en situation de suspension de paiement.

3.1. Selon l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.
Le motif de la faillite posé à l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier. Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements. La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; arrêts 5A_1014/2019 du 25 mars 2020 consid. 2.1 et l'autre référence; 5A_828/2016 du 11 mai 2017 consid. 2.1; 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1).

3.2. La recourante considère que c'est à tort que l'autorité cantonale a retenu qu'elle ne continuait à effectuer des paiements que pour des montants qui ne seraient pas significatifs. Il était vrai qu'elle n'avait en l'état plus d'activité ni de locaux et qu'elle avait dû trouver des solutions de financement. Il n'en demeurait pas moins qu'aucune poursuite à son encontre n'avait à ce jour dépassé le stade de l'opposition de manière à ce qu'elle fût menacée de faillite ordinaire. Elle négociait par ailleurs des plans de paiement - notamment avec le fisc, ce que l'autorité cantonale avait omis de considérer -, qu'elle honorait afin de continuer d'exister et d'éviter des actes de défaut de biens. Au surplus, son but social ne s'épuisait pas dans l'exploitation de l'établissement situé dans les locaux loués aux intimés mais était au contraire plus large. L'absence provisoire de locaux et d'activité n'était ainsi pas déterminante. En ce qui concernait les poursuites dont elle faisait encore l'objet, il s'agissait de dettes contestées, contestables et dont l'exigibilité n'était pas manifeste, d'oppositions certes formulées, mais non levées, alors que tout portait à croire qu'elles pourraient l'être si les créances invoquées étaient fondées, compte tenu notamment du temps écoulé depuis l'introduction des poursuites et de la qualité de certains créanciers. Hormis les poursuites qui demeuraient depuis des années au stade de l'opposition, certaines étaient récentes et n'avaient pas encore pu être traitées ou faire l'objet d'une prise de position dans le cadre d'une éventuelle procédure de mainlevée. Elles n'étaient dès lors pas révélatrices de l'absence de paiement de dettes incontestées et exigibles, comme l'expression d'une multiplication de poursuites auxquelles il serait systématiquement formé opposition ou comme la preuve d'une omission d'acquitter même des dettes minimes, traduisant un manque de liquidités. En effet, de l'aveu même de l'autorité cantonale, celles-ci avaient été réglées. Ainsi, la preuve d'une suspension ou, à plus forte raison, d'une cessation de paiements n'avait pas été apportée.

3.3. En tant que la recourante tente de remettre en cause les constatations de fait de l'arrêt attaqué, sa critique a, s'agissant de l'extrait des poursuites sur lequel elle a eu l'occasion de se déterminer devant l'autorité précédente, déjà été déclarée irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales (cf. supra consid. 2.3). Pour le reste, essentiellement appellatoire, elle ne permet pas de conclure au caractère arbitraire des autres constatations de fait de l'arrêt attaqué ni de considérer que l'autorité cantonale aurait outrepassé le pouvoir d'appréciation dont elle dispose en la matière.
La Cour de céans ne peut donc que faire siens les développements des juges cantonaux relatifs aux poursuites inscrites à l'encontre de la recourante, qui s'élèvent à un montant total de 149'341 fr. 10 au 19 décembre 2019, à juste titre qualifié d'important dans l'arrêt attaqué, et dont trois d'entre elles ont été introduites après le mois d'octobre 2019. L'existence de ces poursuites démontre que la trésorerie de la société ne lui permet plus d'honorer ses dettes, dont certaines contractées auprès de créanciers de droit public. S'agissant en particulier des poursuites nos 1 et 2 exercées par l'AFC, qui portent sur des sommes non négligeables et en sont au stade de la continuation, rien ne permet d'infirmer le constat des juges cantonaux selon lequel il existe un risque élevé qu'elles aboutissent à la délivrance d'actes de défaut de biens. Il n'apparaît pas que la recourante puisse générer un quelconque revenu suffisant pour les couvrir. Il résulte en effet de l'arrêt attaqué qu'elle ne dispose plus de locaux, qu'elle n'a plus aucune activité et qu'elle n'est en possession d'aucune comptabilité récente ni de documents susceptibles de fournir des indications sur d'éventuelles chances de redémarrage de l'entreprise et la rentrée de nouvelles recettes.
Dans ces conditions, l'autorité cantonale pouvait, sans excéder son pouvoir d'appréciation, considérer que la condition de la suspension des paiements requise par l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP était réalisée.
Autant que recevable, la critique est infondée.

4.

En définitive, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Les intimés, qui ont déposé une requête de sûretés en garantie des dépens suite à l'invitation qui leur avait été faite de se déterminer sur la demande d'effet suspensif contenue dans le recours mais retirée par la suite, ont droit à une indemnité de dépens pour cette écriture, mise à la charge de la recourante (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.

Une indemnité de 500 fr., à payer aux intimés à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.

4.

Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites du district de la Riviera-Pays-d'Enhaut, à l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois, au Conservateur du Registre foncier (Office de l'Est vaudois), au Préposé au Registre du commerce du canton de Vaud et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.

Lausanne, le 4 juin 2020

Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Herrmann

La Greffière : Feinberg