4P.96/2002

{T 0/2}
4P.96/2002/ech

Arrêt du 9 janvier 2007
Ire Cour de droit civil

Composition
M. et Mmes les Juges Corboz, président, Rottenberg Liatowitsch et Kiss.
Greffier: M. Carruzzo.

Parties
X.________ Sàrl, recourante,

contre

Masse en faillite de Y.________ SA,
intimée, représentée par Me Urs Bürgi, chargé de l'administration spéciale de la faillite de cette société, Bürgi Nägeli, au nom de qui agit Me Michael Trauffer, avocat dans la même étude,
Tribunal arbitral ad hoc, à Zurich, p.a. Me Dominique Brown-Berset.

Objet
arbitrage international,

recours de droit public contre la sentence rendue le 28 février 2002 par le Tribunal arbitral ad hoc.

Faits :
A.
A.a
X.________ Sàrl (ci-après: X.________) est une société à responsabilité limitée de droit français active dans le domaine des télécommunications, en particulier dans la fourniture de trafic téléphonique par la distribution de cartes prépayées.

Y.________ SA (ci-après: Y.________) est une société anonyme de droit suisse spécialisée dans le routage des télécommunications.
A.b Par contrat du 2 mai 1999, X.________ s'est engagée, notamment, à acheminer son trafic téléphonique à Y.________, en utilisant les installations de cette dernière, moyennant finance. Le contrat était régi par le droit français. Les conditions générales auxquelles il renvoyait contenaient une clause arbitrale fixant le siège de l'arbitrage à Zurich et prévoyant l'application du règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI/UNCITRAL).

L'exécution du contrat a donné lieu à des difficultés à partir du premier semestre de l'année 2000, X.________ ayant commencé alors à contester les factures que lui envoyait Y.________ et suspendu leur paiement.

Le 20 octobre 2000, Y.________ a cessé de fournir ses services à X.________.
B.
Par requête du 30 novembre 2000, X.________ a ouvert une procédure arbitrale contre Y.________. Elle a conclu, notamment, à la constatation de la nullité des factures reçues durant la période de mai 1999 à octobre 2000 et au paiement, par Y.________, de € 5'493'663 plus intérêts. La défenderesse a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de € 3'642'923,21, intérêts en sus, du chef de ses factures en souffrance.

Un Tribunal arbitral ad hoc, composé de trois membres, a été constitué. Il a nommé un expert chargé d'analyser les factures émises par Y.________.
Par sentence finale du 28 février 2002, le Tribunal arbitral a condamné X.________ à payer à Y.________ la somme de € 2'915'304,26, avec les intérêts y afférents, ainsi que les frais et dépens de la procédure arbitrale.
C.
Le 12 avril 2002, X.________ a déposé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, afin d'obtenir l'annulation de ladite sentence. Elle a requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Cette requête a été admise, à titre superprovisoire, par ordonnance présidentielle du 22 avril 2002.

En raison de la faillite de Y.________, prononcée avec effet dès le 29 avril 2002, la procédure de recours a été suspendue jusqu'au 13 octobre 2006.

Dans sa réponse du 9 novembre 2006, la masse en faillite de Y.________ propose le rejet tant de la requête d'effet suspensif que du recours. Quant au Tribunal arbitral, il avait indiqué le 7 mai 2002 déjà, par le truchement de sa présidente, qu'il renonçait à s'exprimer sur le recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ; art. 132 al. 1 LTF).
2.
D'après l'art. 37 al. 3 OJ, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une langue officielle, en règle générale celle de la décision attaquée. Lorsque la décision attaquée est rédigée dans une autre langue (ici l'anglais), le Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant le Tribunal arbitral, celles-ci ont utilisé l'anglais, tandis que, dans les mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, elles ont employé, qui le français (la recourante), qui l'allemand (l'intimée). Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral adoptera la langue du recours et rendra, par conséquent, son arrêt en français.
3.
3.1 Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190 ss LDIP.

La clause compromissoire liant les parties fixe le siège du Tribunal arbitral en Suisse (à Zurich) et l'une des parties au moins (en l'occurrence, la recourante) n'avait, au moment de la conclusion de cette convention d'arbitrage, ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse; les art. 190 ss LDIP sont donc applicables (art. 176 al. 1 LDIP).

La voie du recours au Tribunal fédéral, prévue à l'art. 191 al. 1 LDIP, est ouverte, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP).

La recourante est directement touchée par la sentence finale attaquée, qui la condamne à verser une somme d'argent à l'intimée. Elle a ainsi un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette sentence n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP, ce qui lui confère la qualité pour recourir (art. 88 OJ).
Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 128 III 50 consid. 1a p. 53; 127 III 279 consid. 1a p. 282; 119 II 380 consid. 3c p. 383). La recourante n'invoque que ces motifs-là.

Déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ en liaison avec l'art. 34 al. 1 let. a OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
3.2 Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de droit public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 128 III 50 consid. 1c; 127 III 279 consid. 1c; 117 II 604 consid. 3 p. 606). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. ATF 127 I 38 consid. 3c; 127 III 279 consid. 1c; 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b).
4.
4.1 Dans un premier moyen, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir commis un déni de justice, au sens de l'art. 190 al. 2 let. c in fine LDIP, pour ne pas avoir rendu de décision formelle au sujet d'une requête en jonction de causes qu'elle lui avait soumise.

A l'appui de ce grief, la recourante expose que deux procédures arbitrales concernant des faits identiques - à savoir, celle qui a donné lieu à la sentence dont est recours et une autre procédure opposant une société soeur de la recourante à l'intimée - ont été menées parallèlement, mais séparément, devant le Tribunal arbitral. Elle ajoute que, ayant appris, après la clôture des débats, que l'intimée était en proie à de graves difficultés économiques, elle avait requis, avec sa société soeur, en date du 29 janvier 2002, la jonction des deux causes pendantes et, partant, la réouverture des débats de la procédure à laquelle elle était partie. Or, toujours selon la recourante, après avoir invité l'intimée à se prononcer à ce sujet, le Tribunal arbitral avait omis de rendre une décision formelle au sujet de la demande de jonction de causes, question qu'il n'a pas non plus traitée dans sa sentence finale. Il s'était, en effet, contenté de lui notifier son refus d'admettre cette demande par une lettre datée du 22 février 2002 et signée uniquement de la main de sa présidente, en violation de l'art. 31 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI. Dès lors, à suivre la recourante, la seule manière de réparer ce déni de justice serait d'annuler la sentence incriminée, car il n'est pas possible de joindre une cause pour laquelle une décision finale a déjà été rendue à une cause toujours pendante.
4.2 Selon l'art. 190 al. 2 let. c, seconde hypothèse, LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande. L'omission de se prononcer vise un déni de justice formel. Par "chefs de la demande" ("Rechtsbegehren", "determinate conclusioni", "claims"), on entend les demandes ou conclusions des parties. Ce qui est visé ici, c'est la sentence incomplète, soit l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral n'a pas statué sur l'une des conclusions que lui avaient soumises les parties. Lorsque la sentence rejette toutes autres ou plus amples conclusions, ce grief est exclu (ATF 128 III 234 consid. 4a et les références; arrêt 4P.269/2003 du 6 mai 2004, consid. 2.1).
4.3
4.3.1 En l'occurrence, pour autant que l'on puisse admettre que cette disposition vise aussi les simples requêtes d'ordre procédural, l'art. 190 al. 2 let. c, seconde hypothèse, LDIP est invoqué à tort par la recourante. Il ressort, en effet, de la propre argumentation de cette dernière que la requête tendant à la jonction des deux causes précitées a fait l'objet d'une décision négative, le 22 février 2002, partant qu'il a été statué à son sujet.

La recourante conteste certes la validité formelle de cette décision au motif que celle-ci aurait été prise par la seule présidente, qui n'aurait pas statué au nom du Tribunal arbitral. Cette dernière affirmation est démentie par la lettre présidentielle du 22 février 2002 où l'on peut lire notamment ceci: "The Arbitral Tribunal sees no reason to reopen the proceedings closed pursuant to Order Nr. 7 on 24th October, 2001" (texte en italique mis en évidence par la Cour de céans). Les deux coarbitres, qui ont reçu une copie de la lettre en question, n'ont du reste pas réagi à réception de celle-ci et ils ont signé la sentence finale sans soulever d'objection sur ce point, preuve qu'ils ont à tout le moins ratifié le refus de joindre les deux causes, à supposer que la décision y relative ait été prise par la présidente du Tribunal arbitral sans qu'ils en aient été informés au préalable. Pour le surplus, dans la mesure où la recourante laisse entendre implicitement, en se référant à l'art. 31 al. 2 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI qui réserve cette possibilité, que la présidente n'aurait pas été autorisée par le Tribunal arbitral à décider seule, s'agissant de la question de procédure litigieuse, c'est à elle qu'il incombait d'établir la chose. Or, elle n'a apporté aucun élément probant allant dans ce sens.
4.3.2 En tout état de cause, la partie qui se considère victime d'un vice de procédure doit l'invoquer sans tarder sous peine de forclusion. Le comportement consistant à n'invoquer un tel vice que dans le cadre du recours dirigé contre une décision - parce qu'elle se révèle en définitive défavorable -, alors que le vice aurait déjà pu être signalé en cours de procédure, constitue, en effet, une violation du principe de la bonne foi (ATF 119 Ia 221 consid. 5a p. 228 s. et les références; 119 II 386 consid. 1a; arrêt 4P.285/2005 du 27 mars 2005, consid. 3.2). L'art. 30 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI exprime la même idée en ces termes: "toute partie qui, bien qu'elle sache que l'une des dispositions ou des conditions énoncées dans le présent règlement n'a pas été respectée, poursuit néanmoins l'arbitrage sans formuler d'objection est réputée avoir renoncé à son droit de faire objection".
Pour se conformer à ces principes jurisprudentiels et réglementaires, la recourante, à réception de la lettre présidentielle du 22 février 2002, dans laquelle était annoncée la finalisation et la notification de la sentence à bref délai, aurait dû interpeller immédiatement la présidente du Tribunal arbitral et exiger qu'une décision fût prise par les trois arbitres sur sa demande de jonction de causes avant la notification de la sentence. Au lieu de quoi, elle a attendu de connaître le sort de sa demande au fond pour se prévaloir, alors seulement, du vice de procédure censé affecter la sentence portant rejet de cette demande. Pareille attitude ne mérite aucune protection de la part de l'autorité judiciaire étatique. Il s'ensuit le rejet du premier moyen soulevé dans le recours de droit public.
5.
5.1
La recourante fait encore grief au Tribunal arbitral d'avoir méconnu l'art. 190 al. 2 let. d OJ en n'ordonnant pas le complément d'expertise qu'elle avait requis afin d'établir - question laissée sans réponse par l'expert - une surfacturation des appels téléphoniques dans les factures que l'intimée lui avait adressées.
5.2
5.2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP, n'a en principe pas un contenu différent de celui consacré en droit constitutionnel (ATF 127 III 576 consid. 2c; 119 II 386 consid. 1b; 117 II 346 consid. 1a p. 347). Ainsi, il a été admis, dans le domaine de l'arbitrage, que chaque partie avait le droit de s'exprimer sur les faits essentiels pour le jugement, de présenter son argumentation juridique, de proposer ses moyens de preuve sur des faits pertinents et de prendre part aux séances du tribunal arbitral (ATF 127 III 576 consid. 2c; 116 II 639 consid. 4c p. 643). En revanche, le droit d'être entendu n'englobe pas le droit de s'exprimer oralement (ATF 117 II 346 consid. 1b; 115 II 129 consid. 6a p. 133 et les arrêts cités).

S'agissant du droit de faire administrer des preuves, il faut qu'il ait été exercé en temps utile et selon les règles de forme applicables (ATF 119 II 386 consid. 1b p. 389). Le tribunal arbitral peut refuser d'administrer une preuve, sans violer le droit d'être entendu, si le moyen de preuve est inapte à fonder une conviction, si le fait à prouver est déjà établi, s'il est sans pertinence ou encore si le tribunal, en procédant à une appréciation anticipée des preuves, parvient à la conclusion que sa conviction est déjà faite et que le résultat de la mesure probatoire sollicitée ne peut plus la modifier. Le Tribunal fédéral ne peut revoir une appréciation anticipée des preuves, sauf sous l'angle extrêmement restreint de l'ordre public (Bernard Corboz, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 23).
5.2.2 La recourante soutient qu'elle a formulé une demande de complément d'expertise dans le cadre de ses conclusions motivées du 24 août 2001 ("Post Hearings Brief"; annexe 12 au recours de droit public). Rien de tel ne ressort de la lecture de cette écriture. Il en appert seulement, pour l'essentiel, que la recourante n'est pas d'accord avec le résultat de l'expertise, raison pour laquelle il ne saurait être question, selon elle, de lui ordonner de payer les factures litigieuses. En revanche, la recourante n'y invite pas le Tribunal arbitral à interpeller l'expert pour qu'il complète ses constatations et réponde aux questions en suspens. Elle ne peut donc pas se plaindre de la violation de son droit à la preuve au seul motif que le Tribunal arbitral n'a pas ordonné un complément d'expertise qu'elle n'avait pas réclamé.

Par ailleurs, la recourante n'indique pas quelle disposition du règlement d'arbitrage de la CNUDCI aurait pu obliger les arbitres à ordonner d'office un tel complément.

Enfin, ici aussi, la recourante doit se laisser opposer le fait qu'elle est restée passive à réception de l'ordonnance de procédure n° 7 du 24 octobre 2001 prononçant la clôture des débats - i.e. de la procédure probatoire - conformément à l'art. 29 al. 1 du règlement précité. Il va de soi que les règles de la bonne foi auraient dû l'amener à dénoncer immédiatement ce mode de procéder, si une requête en complément d'expertise déposée antérieurement par elle était encore pendante à cette date.

Le deuxième grief formulé dans le présent recours sera dès lors, lui aussi, rejeté.
6.
Dans un troisième et dernier moyen, la recourante critique la sentence attaquée comme étant incompatible avec l'ordre public.
6.1 La sentence peut être attaquée lorsqu'elle est incompatible avec l'ordre public. On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural (ATF 132 III 389 consid. 2.2.1).
L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit.
Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables.
6.2 Selon la recourante, en omettant de motiver en droit sa sentence et de la fonder sur le droit français élu par les parties, le Tribunal arbitral aurait appliqué, en réalité, les règles assimilables à l'équité sans y avoir été autorisé par les parties. A titre subsidiaire, la recourante reproche aux arbitres d'avoir violé le sentiment de la justice et de sécurité juridique tel qu'il est conçu en Suisse en se fondant sur une expertise incomplète pour rendre leur sentence.

La simple juxtaposition de ces griefs et des principes jurisprudentiels rappelés plus haut suffit à démontrer l'inconsistance des premiers. Que le Tribunal arbitral ait statué en équité, sans y avoir été autorisé par les parties, ne ressort nullement de la sentence attaquée. Pareille conclusion ne pourrait du reste pas être tirée, même si, comme le soutient sans doute à tort la recourante, les arbitres avaient fait fond sur le seul contrat liant les parties plutôt que sur le droit français. En effet, attribuer à une partie ce à quoi le contrat qu'elle a signé avec l'autre partie lui donne droit ne constitue pas encore un jugement d'équité. Quoi qu'il en soit, la recourante reconnaît elle-même que le Tribunal arbitral a fait mention du droit français dans sa sentence. Il n'importe que les dispositions mentionnées soient pertinentes ou non; ne le seraient-elles pas que l'ordre public, au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, ne s'en trouverait pas concerné, comme il ne l'est pas davantage du fait que la sentence ne serait prétendument pas motivée en droit, ce qui est d'ailleurs inexact. Enfin, les conclusions que le Tribunal arbitral a pu ou n'a pas pu tirer de l'expertise relèvent du domaine de l'appréciation des preuves, lequel n'entre pas non plus dans le champ d'application de la disposition citée.

Par conséquent, cet ultime grief est voué au même sort que les deux précédents.
7.
Le rejet du recours rend sans objet la demande d'effet suspensif pendante et entraîne ipso facto la caducité de l'ordonnance accordant l'effet suspensif au recours à titre superprovisoire.
8.
La recourante, qui succombe, devra payer l'émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ) et indemniser l'intimée (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 25'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 30'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Présidente du Tribunal arbitral ad hoc.
Lausanne, le 9 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: