[AZA 1/2]
4P.290/2000
Ie COUR CIVILE
9 mai 2001
Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et Corboz,
juges. Greffière: Mme de Montmollin Hermann.
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Statuant sur le recours de droit public
formé par
Nextrom Holding S.A. (Switzerland) et Nextrom S.A. (Switzerland), toutes deux à Ecublens, représentées par Me Renaud Lattion, avocat à Lausanne,
contre
la sentence préliminaire rendue le 23 octobre 2000 par un Tribunal arbitral CCI siégeant à Genève et composé de MM. Jean-Baptiste Zufferey, président, Dominique Hahn et Jean-Philippe Rochat, coarbitres, dans la cause qui oppose les recourantes à Watkins International S.A., à Panama (République de Panama), représentée par Me Luc Argand, avocat à Genève;
(art. 85 let. c OJ et 190 al. 1 let. b LDIP; arbitrage international; compétence)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
A.- Watkins International S.A. (ci-après: Watkins, demanderesse) est une société incorporée et organisée selon le droit de Panama.
Nextrom Holding S.A. et Nextrom S.A. (ci-après:
Nextrom, défenderesses) sont des sociétés incorporées et organisées selon le droit suisse. Toutes deux appartiennent au même groupe. Nextrom S.A. est une entité industrielle produisant des machines destinées à la fabrication de câbles et de tuyaux ou tubes plastiques.
Par convention du 23 juin 1997 les défenderesses ont acheté l'entier du capital-actions de la société Dolci Extrusion SpA, société incorporée et organisée selon le droit italien.
Elle a pris le nom de Nextrom SpA.
Les vendeurs étaient Fausto Boni, ressortissant italien, et Nippur Investissement S.A. (ci-après: Nippur, la venderesse), société incorporée et organisée selon le droit luxembourgeois. Fausto Boni détenait 2% du capital-actions et Nippur 98%. Le prix de la transaction était de 280 000 fr.
pour les actions détenues par le premier et de 13 720 000 fr.
pour les actions détenues par la seconde. Le montant dû à Fausto Boni a été versé et n'est pas litigieux.
La somme revenant à la venderesse devait être payée à raison de 9 604 000 fr. cash, 2 744 000 fr. au moyen d'"adjustable notes" et 1 372 000 fr. au moyen d'"incentives notes".
Une bonne part du prix a été acquittée. Mais les conditions du paiement du solde ont été contestées.
B.- La demanderesse a ouvert action en paiement, par une requête d'arbitrage datée du 12 juillet 1999 et adressée à la Chambre de Commerce Internationale, pour le solde prétendument dû à la venderesse par les défenderesses. Elle a conclu au paiement de 914 664 fr.67, 1 372 000 fr. et 1 372 000 fr., plus intérêts.
Dans leur réponse, du 24 septembre 1999, les défenderesses ont, notamment, contesté la compétence du tribunal arbitral, en niant la légitimation pour agir de la demanderesse.
Elles faisaient valoir que la demanderesse ne pouvait pas prendre la place de la venderesse dans la convention du 23 juin 1997, et contestaient sa légitimation pour agir, notamment sa qualité de cessionnaire des "adjustable notes" et "incentive notes". Sur le fond, les défenderesses ont conclu au rejet de l'action et pris des conclusions reconventionnelles.
La demanderesse a choisi pour arbitre Jean-Philippe Rochat, avocat à Lausanne, les défenderesses Dominique Hahn, avocate à Lausanne, et la Cour d'arbitrage de la CCI a confirmé la désignation comme président du professeur Jean-Baptiste Zufferey, à Givisiez (FR).
Par sentence préliminaire du 23 octobre 2000, le tribunal arbitral a statué sur sa propre compétence, qu'il a admise.
C.- Les défenderesses interjettent un "recours en nullité" au Tribunal fédéral, fondé "sur l'art. 190 al. 1er lit. b" LDIP. Elles concluent à la réforme de la sentence du 23 octobre 2000, en ce sens que le tribunal arbitral est déclaré incompétent. Subsidiairement, elles concluent à l'annulation de la sentence et au renvoi du dossier au tribunal arbitral pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La demanderesse conclut, à la forme, à l'irrecevabilité du recours en nullité et, au fond, au déboutement des défenderesses de toutes leurs conclusions.
Le tribunal arbitral a déclaré renoncer à prendre position et s'en remettre à justice.
Considérant en droit :
1.- Bien qu'il n'existe pas de recours en nullité contre une sentence arbitrale, et que l'art. 190 al. 1 LDIP ne parle pas des moyens de recours, on traitera l'acte des défenderesses comme un recours de droit public fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Tel est en effet le sens que l'on doit y donner, au vu des moyens qui y sont développés.
2.- a) Selon le tribunal arbitral, la société venderesse a été valablement liquidée, conformément au droit luxembourgeois applicable. La liquidation a été exécutée le 25 juillet 1997, de sorte que la venderesse n'existe plus dès cette date. Les pièces produites établissent que la demanderesse, quant à elle était légalement formée à l'époque de la liquidation de la venderesse et existe toujours aujourd'hui.
Cette société a manifestement acquis un statut légal et est capable d'acquérir des droits et d'assumer des obligations.
Le tribunal arbitral retient que l'actif et le passif de la venderesse, lors de sa liquidation, ont été repris par Arodene Ltd, société incorporée et organisée selon le droit de l'Île de Man. Bien que le rôle joué par Arodene Ltd dans l'opération reste incertain - soit qu'elle ait agi à titre fiduciaire pour le compte de la demanderesse, soit en son propre nom, ses actifs et passifs étant ensuite cédés à la demanderesse - le tribunal se déclare convaincu qu'au moment du dépôt de la requête d'arbitrage, la demanderesse avait valablement succédé à la venderesse et qu'elle était (et est toujours) titulaire de tous les droits et obligations qui appartenaient à la venderesse avant sa liquidation. En conclusion, la demanderesse a valablement succédé à la venderesse, en reprenant ses actifs et passifs.
b) Le tribunal arbitral examine la validité de la cession des droits et obligations de la venderesse à la demanderesse selon le droit suisse, en accord avec l'article 20 de la convention du 23 juin 1997, par référence aux articles 181 et 166 CO. En dépit du non-respect d'exigences formelles de la convention, le tribunal, constatant que les défenderesses savaient que la venderesse serait liquidée après la passation de la convention et ont accepté sans formuler d'objection que la demanderesse succède à la venderesse pour devenir bénéficiaire de tous les paiements effectués par les défenderesses, qualifie de contraire à la bonne foi l'exigence de respect des conditions de forme demandé par les défenderesses.
c) Le tribunal a, enfin, admis que la clause arbitrale prévue dans la convention avait été valablement transférée à Watkins, comme tous les droits et obligations prévus dans ladite convention.
3.- a) Dans un premier ordre de moyens, les défenderesses font valoir que la liquidation de la venderesse, survenue moins de trois semaines après la signature du contrat de vente du 23 juin 1997, a apparemment été effectuée sans aucune publication officielle et, en particulier, sans aucun appel public ou privé aux créanciers avant la liquidation. Il serait douteux qu'une liquidation soit venue à chef, faute de tout acte de publicité; le respect des exigences du droit luxembourgeois, en matière de protection des créanciers, ne serait pas établi. L'existence effective d'une liquidation en juillet 1997 serait au surplus contredite par divers actes accomplis postérieurement au nom de la venderesse. Compte tenu de ces circonstances peu claires, le tribunal arbitral, selon les recourantes, ne pouvait se satisfaire des explications de la demanderesse au sujet de la liquidation de la venderesse. Il devait au contraire considérer que cette dernière n'était pas dissoute et liquidée, qu'elle continuait d'exister, qu'Arodene Ltd, et par conséquent la demanderesse, n'avait pas pu lui succéder, et qu'ainsi celle-ci "n'avait pas de légitimité active dans le cadre du présent litige".
Les recourantes ajoutent que le droit suisse s'applique également pour déterminer si les droits et les obligations de la venderesse ont été valablement transférés à Arodene Ltd. Elles soutiennent que même si la prétendue liquidation de la venderesse était soumise au droit luxembourgeois et qu'une liquidation sous seing privé et sans aucune publicité était possible selon ce droit, cette solution serait contraire à l'ordre public suisse pour deux raisons principales:
a) un cocontractant pourrait rester des mois, voire des années, dans l'ignorance de la fin de l'existence de l'autre partie, ce qui léserait les droits des créanciers de manière choquante; b) des sociétés et leurs actionnaires pourraient échapper systématiquement à leurs obligations contractuelles par une substitution de parties en faveur de sociétés incorporées dans les pays connus pour favoriser l'évasion de capitaux.
b) Le Tribunal fédéral connaît, à teneur de l'art. 85 let. c OJ, des recours formés contre les sentences des tribunaux arbitraux en vertu des art. 190 ss LDIP. D'après l'art. 190 al. 3 LDIP, lorsque la décision attaquée est une décision incidente, le recours n'est ouvert que pour les motifs prévus au 2e al. let. a et b de cette même disposition, soit en particulier lorsque le grief soulevé consiste, comme en l'espèce, dans le fait que le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent (lettre b).
La validité d'une convention d'arbitrage ne peut pas être contestée pour le motif que le contrat principal ne serait pas valable (art. 178 al. 3 LDIP). Le droit suisse connaît ainsi le principe, consacré de longue date par la jurisprudence, de l'autonomie de la clause arbitrale (ATF 119 II 380 consid. 4a). En l'occurrence, le tribunal arbitral s'est déclaré convaincu que la demanderesse avait valablement succédé à la venderesse, qu'elle était et est titulaire de tous les droits et obligations qui appartenaient à cette dernière avant sa liquidation. Ce faisant il a retenu, contrairement à ce que soutenaient les recourantes, que la demanderesse possédait la légitimation active. Or, la question de la qualité pour agir - ou de la titularité de la créance résultant du contrat principal - constitue un moyen de fond dont l'examen par le tribunal arbitral suppose que soit établie sa compétence, qui seule peut être l'objet du présent recours. Aussi, dans une situation similaire, le Tribunal fédéral a-t-il jugé irrecevable un recours dirigé contre une sentence arbitrale constatant qu'un demandeur possédait la légitimation active (ATF du 16.05.1995 reproduit in Bulletin ASA 1996, p. 670, consid. 2a).
Mais la compétence peut être contestée au motif que le demandeur ou le défendeur ne serait pas partie à la convention d'arbitrage, question qui ne doit pas être confondue avec le défaut de qualité pour agir ou défendre, moyen de fond (ATF reproduit in Bulletin ASA 1993 p. 68, consid. 6a; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage, p. 65; Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 186-187). Le recours à raison de la compétence pose le problème de la validité, du contenu et de la portée de la convention d'arbitrage. On doit notamment se demander quelles sont les parties liées par la convention. Savoir si une convention a été valablement transférée se détermine d'après le droit défini à l'art. 178 al. 2 LDIP, c'est-à-dire au regard du droit le plus favorable quant à la validité même de la convention (ATF 117 II 94 consid. 5b).
Dans le cadre de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, le Tribunal fédéral examine librement d'éventuelles questions préjudicielles, mais uniquement dans la mesure où celles-ci doivent être résolues pour statuer sur la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral saisi. Cependant, il revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit d'une sentence portant sur la question de la compétence de l'autorité arbitrale - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait (par exemple, lorsque la méconnaissance d'un fait essentiel et dûment établi conduit à une violation de l'ordre public) ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure de recours de droit public (ATF 119 II 380 consid. 3c et arrêts cités).
Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recours de droit public doit contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Il ne suffit pas que le recourant critique simplement la décision attaquée comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut examiner librement l'application du droit. Il doit au contraire exposer clairement quelles dispositions légales ou quels principes généraux du droit auraient été violés. Le Tribunal fédéral n'entre en effet en matière que sur les griefs formulés de manière claire et détaillée, à l'exclusion des critiques insuffisamment motivées ou purement appellatoires (ATF 125 I 492 consid. 1b, p. 495, et arrêts cités). Ces principes sont pleinement applicables dans les recours en matière d'arbitrage international (Arrêt non publié du 20.09.2000 dans la cause 1P.113/2000, consid. 4b/aa; cf. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 5 ad art. 191; Heini, IPRG-Kommentar n° 7 ad art. 191; Lalive/Poudret/Reymond, op. cit. , n. 3.3 ad art. 191 LDIP).
c) On ne voit pas clairement si les recourantes soulèvent la question de la légitimation active de la demanderesse ou si elles entendent soutenir que celle-ci ne serait pas partie à la convention d'arbitrage. Cela importe cependant peu; les exigences de motivation posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, telles que précisées par la jurisprudence rappelée ci-dessus, ne sont de toute façon pas respectées en l'espèce.
Les recourantes n'apportent en effet nullement la démonstration circonstanciée que la liquidation de la venderesse, retenue par le tribunal arbitral, n'aurait pas été effective ou qu'elle n'aurait pas été effectuée en conformité avec le droit luxembourgeois. Elles se contentent d'émettre des critiques désordonnées, formulées de façon généralement dubitative et appellatoire, ne permettant pas de distinguer les moyens de droit ni, en particulier, de discerner en quoi précisément pêcherait le raisonnement du tribunal selon lequel la demanderesse a valablement succédé à la venderesse.
Développés de la sorte, les moyens du recours sont irrecevables.
La prétendue contrariété à l'ordre public suisse des règles de droit luxembourgeois applicables à la liquidation de la société venderesse n'apparaît aucunement. Les recourantes méconnaissent la notion d'ordre public et fondent leurs moyens sur une affirmation contraire aux constatations de fait de la sentence attaquée, qui retient que les défenderesses savaient, lors de la conclusion du contrat, que la venderesse serait liquidée et ont ensuite accepté, sans objection, que la demanderesse lui succède et devienne bénéficiaire de tous les paiements effectués par elles.
4.- a) Dans leurs deuxième et troisième moyens, les recourantes invoquent l'existence d'une assignation, au sens de l'art. 466 CO, en faveur de la demanderesse ("assignment of all rights under the Agreement"), qui aurait été alléguée par cette dernière dans sa requête d'arbitrage, et l'absence d'acte d'assignation de la demanderesse en faveur d'Arodene Ltd.
b) Cette partie du recours est incompréhensible. On ne voit pas où les recourantes veulent en venir. Leur argumentation est d'autant plus obscure que l"assignment" auquel elles se réfèrent n'a rien à voir avec une assignation. En anglais "l'assignment" est synonyme de "cession", et l'"assignment of a contract" signifie "cession des droits et obligations découlant d'un contrat" (cf. notamment Le Robert & Collins, Dictionnaire anglais-français, 2ème éd.).
5.- Dans de longs développements, les recourantes soutiennent successivement que la demanderesse n'a jamais été actionnaire de la venderesse, que cela signifierait qu'il n'y avait pas de relation fiduciaire entre Arodene Ltd et la demanderesse lorsqu'Arodene Ltd aurait acquis les actions de la venderesse, qu'elle aurait demandé la liquidation de la société luxembourgeoise et qu'elle lui aurait succédé. Il n'aurait jamais été prouvé qu'Arodene Ltd ait succédé à la venderesse et il n'y aurait eu aucune reprise d'actifs et de passifs.
Les recourantes font encore valoir que même si l'on admettait qu'Arodene Ltd est devenue actionnaire de la venderesse et qu'elle lui a succédé, elle n'aurait pas transféré valablement ses droits à la demanderesse.
b) L'argumentation désordonnée et prolixe des recourantes ne respecte à nouveau pas les exigences de motivation posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Les moyens soulevés sont par ailleurs étayés par des affirmations contraires aux constatations de fait de la sentence attaquée. C'est ainsi en vain que les recourantes persistent à affirmer que les représentants de la venderesse ont cherché à leur cacher l'existence de la liquidation, ou qu'elles n'ont pas été informées de ce transfert de position contractuelle. En bref, les recourantes font fi des exigences strictes régissant le recours de droit public dans l'arbitrage international, et leurs moyens ne peuvent qu'être déclarés irrecevables.
6.- a) Les recourantes soutiennent, enfin, que la validité du transfert de la clause d'arbitrage dépend en premier lieu de la validité de cette cession de la position contractuelle, et que l'inexistence de la cession entraîne, dans le cas particulier, l'inexistence du transfert de la clause d'arbitrage. Elles ajoutent que même s'il y avait eu une cession de créance en faveur de la demanderesse, celle-ci ne transférerait pas la clause d'arbitrage.
b) On est, là encore, devant une série d'affirmations impropres à démontrer que c'est à tort que le tribunal arbitral s'est déclaré convaincu que la demanderesse a valablement succédé à la venderesse. La cession de la position contractuelle de cette dernière société, comprenant le transfert de la clause arbitrale, a été constatée de façon convaincante par le tribunal arbitral. On ne saurait par conséquent dire que celui-ci aurait dû nier sa compétence.
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable;
Met un émolument judiciaire de 20 000 fr. à la charge des recourantes, solidairement entre elles;
Dit que les recourantes, solidairement entre elles, verseront à l'intimée une indemnité de 25 000 fr. à titre de dépens;
Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et au Président du Tribunal arbitral.
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Lausanne, le 9 mai 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,
La greffière,