{T 0/2}
4P.250/2002 /ech
Arrêt du 7 mars 2003
Ire Cour civile
Composition
MM. les Juges Corboz, président, Walter et Favre.
Greffière: Mme Aubry Girardin.
Parties
X.________ S.A.,
recourante, représentée par Me Guy Stanislas, avocat, rue Bellot 2, 1206 Genève,
contre
Y.________ & Co,
intimée, représentée par Me Christian Girod, avocat, cours de Rive 10, case postale 3054, 1211 Genève 3,
Tribunal arbitral de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève (CCIG), p.a. Me Joachim Kuckenburg, arbitre unique, boulevard St-Germain 128, F-75006 Paris.
Objet
arbitrage international; ordre public
(recours de droit public contre la sentence du Tribunal arbitral de la CCIG du 23 octobre 2002).
Faits:
A.
En novembre 2000, Y.________ & CO (ci-après : Y.________ ), une société commerciale de droit syrien s'occupant d'import-export, est entrée en pourparlers avec X.________ S.A. (ci-après : X.________), société mère d'un groupe actif dans le négoce international et dont le siège est à Genève, en vue de l'achat de boîtes de sardines d'origine marocaine.
Par téléfax du 26 novembre 2000, X.________ a confirmé à Y.________ qu'elle lui vendait 48'000 cartons de sardines en boîte provenant du Maroc au prix de 21 US$ le carton. Il était notamment prévu que Y.________ paierait au moyen d'une lettre de crédit irrévocable, confirmée par une banque européenne ou américaine de premier ordre, acceptable pour le vendeur, payable sur présentation de documents dont la liste était énumérée. Ce message indiquait encore que l'accord était régi par le droit suisse et que, si un litige survenait, il devait être résolu par voie d'arbitrage à Genève.
Le 27 novembre 2000, Y.________ a transmis à X.________ un projet de lettre de crédit en la priant de lui faire part d'éventuelles modifications.
Le même jour, X.________ a communiqué par téléfax à Y.________ une liste de modifications à apporter à la lettre de crédit, dont notamment l'insertion, sous le point 6, des clauses suivantes :"Stale documents acceptable; Third party documents acceptable".
Le 28 novembre 2000, Y.________ a accepté les modifications proposées sous réserve du point 6, qu'elle estimait contraire au droit syrien. Puis, elle a informé X.________ qu'une lettre de crédit allait être ouverte en sa faveur.
La lettre de crédit a été envoyée à X.________ par courrier du 30 novembre 2000. Celle-ci a transmis à Y.________ , par téléfax du 4 décembre 2000, des amendements concernant la répartition des frais liés au crédit documentaire, tout en précisant que les autres conditions demeuraient inchangées.
Le même jour, Y.________ a avisé X.________ qu'elle avait donné l'ordre à sa banque d'introduire la clause proposée et elle lui a transmis les modifications effectuées par l'établissement bancaire.
Le 5 décembre 2000, Y.________ a elle-même vendu à des tiers la marchandise objet de l'accord avec X.________ au prix de 24,50 US$ le carton.
Après que Y.________ lui eut demandé à plusieurs reprises la date d'embarquement de la marchandise, X.________ l'a informée, par téléfax du 11 janvier 2001, que son fournisseur au Maroc rencontrait des problèmes de main-d'oeuvre. Elle a proposé à Y.________ de lui procurer les mêmes quantités de marchandise auprès d'un autre fournisseur à un prix plus élevé, soit 23,75 US$ par carton. Y.________ a refusé.
Par téléfax du 12 janvier 2001, X.________ a indiqué qu'elle avait l'intention de respecter ses engagements et qu'elle allait répartir la marchandise en plusieurs lots, ce qui pourrait peut-être occasionner du retard, mais qu'elle transmettrait rapidement les informations quant à l'embarque- ment.
Par e-mail du 16 janvier 2001, X.________ a avisé Y.________ qu'elle recevrait les premiers containers durant la seconde moitié de février 2001. Elle a en outre prié Y.________ d'insérer dans la lettre de change la clause numéro 6 contenue dans son téléfax du 27 novembre 2000, faute de quoi elle ne pourrait procéder à l'opération.
Le 18 janvier 2001, un échange de messages a eu lieu entre les parties desquels il ressort que Y.________ exigeait des certificats relatifs à la marchandise, alors que X.________ maintenait sa position concernant le contenu de la lettre de crédit.
Une rencontre entre A.Y.________ et X.________ a eu lieu à Genève le 2 février 2001. Le 5 février 2001, X.________ a souligné que si les amendements à la lettre de crédit qu'elle proposait n'étaient pas insérés, elle ne délivrerait pas la marchandise.
Y.________ n'ayant pas procédé à ces modifications, X.________ n'a finalement pas fourni la marchandise.
Par lettre du 5 mars 2001, Y.________ a déclaré renoncer à l'exécution du contrat et a demandé des dommages-intérêts en raison du défaut de livraison de la marchandise.
B.
Le 14 septembre 2001, Y.________ a introduit une procédure arbitrale devant la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève (ci-après : CCIG). Elle a conclu à ce que X.________ lui verse au total 269'240 US$ plus intérêt, à savoir 168'000 US$ avec intérêt à 5 % dès le 5 mars 2001 représentant la différence entre le prix de 21 US$ le carton initialement prévu et le prix du marché, 96'000 US$ avec intérêt à 5 % dès le 17 juillet 2001 correspondant au montant arrêté avec ses propres acheteurs pour éviter une action en justice de leur part et, enfin, 5'240 US$ avec intérêt à 5 % dès le 11 juillet 2001 pour les frais d'ouverture de la lettre de crédit.
Par sentence finale du 23 octobre 2002, le Tribunal arbitral, composé d'un seul arbitre désigné par la CCIG, a ordonné à X.________ de verser à Y.________ le montant total de 245'240 US$ plus intérêt à 5 % l'an sur 144'000 US$ du 6 mars au 10 juillet 2001, sur 149'240 US$ du 11 au 16 juillet 2001 et sur 245'240 US$ à partir du 17 juillet 2001. S'agissant des frais d'arbitrage, X.________ a dû payer 97'903,01 fr. à Y.________ .
C.
Contre cette sentence, X.________ interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'ordre public, elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la sentence du 23 octobre 2002, au renvoi de la cause au Tribunal arbitral pour nouvelle décision à la lumière des considérants et au déboutement de toutes autres ou contraires conclusions. A titre subsidiaire, X.________ propose qu'un délai lui soit imparti pour produire une traduction certifiée conforme de la sentence arbitrale rédigée en anglais.
Invité à se prononcer, l'arbitre unique n'a pas présenté d'observations.
Dans le délai prolongé qui lui a été accordé, Y.________ propose au Tribunal fédéral principalement de déclarer le recours irrecevable, subsidiairement de le rejeter, sous suite de dépens.
La requête de Y.________ tendant à ce que X.________ soit astreinte à déposer des sûretés en garantie des dépens qui pourraient lui être alloués a été rejetée par ordonnance présidentielle du 30 janvier 2003.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre les sentences des tribunaux arbitraux en vertu des art. 190 ss LDIP (RS 291). Il convient donc au préalable de se demander si ces dispositions sont applicables en l'espèce et, le cas échéant, à quelles conditions.
1.1 L'accord du 26 novembre 2000 contenait une clause compromissoire fixant le siège du Tribunal arbitral en Suisse, à Genève. De plus, l'intimée n'avait, au moment de la conclusion de cette convention d'arbitrage, ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse. Par conséquent, en vertu de l'art. 176 al. 1 LDIP, le présent recours est régi par les articles 190 ss LDIP, attendu que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en convenant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP).
Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 191 al. 1 LDIP est ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP). La recourante ayant son domicile (cf. art. 21 al. 1 LDIP) en Suisse, les parties ne pouvaient en outre exclure un tel recours conventionnellement (cf. art. 192 al. 1 LDIP).
Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 128 III 50 consid. 1a p. 53 et les arrêts cités). Le grief d'incompatibilité avec l'ordre public dont se prévaut la recourante peut être soulevé contre les sentences finales (cf. art. 190 al. 2 let. e et al. 3 LDIP), ce qui est le cas de la décision attaquée, qui tranche le fond du litige entre les parties (cf. Corboz, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, SJ 2002 II p. 1 ss, 12).
La recourante peut donc interjeter un recours de droit public au Tribunal fédéral, à condition d'en respecter les exigences procédurales.
1.2 Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase LDIP), à savoir par les articles 84 ss OJ.
En vertu de la sentence arbitrale entreprise, la recourante est tenue de verser des dommages-intérêts à l'intimée. Celle-ci est donc lésée par cette décision qui la concerne personnellement, de sorte qu'elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
Le recours a en outre été interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ).
1.3 Hormis certaines exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public n'a qu'un caractère cassatoire (ATF 128 III 50 consid. 1b p. 53; 127 III 279 consid. 1b). Par conséquent, dans la mesure où la recourante demande autre chose que l'annulation de la sentence attaquée, à savoir le déboutement de la CCIG et de l'intimée de toutes autres ou contraires conclusions, ainsi que le renvoi de la cause au tribunal arbitral pour nouvelle décision, ses conclusions sont irrecevables.
La sentence attaquée étant rédigée en anglais, le présent arrêt est rendu dans la langue utilisée par les parties devant le Tribunal fédéral, en l'occurrence le français (cf. art. 37 al. 3 OJ). Il n'y a pas pour autant lieu de donner suite aux conclusions subsidiaires de la recourante et d'exiger une traduction officielle de la sentence arbitrale.
1.4 Enfin, les règles de procédure étant celles du recours de droit public, la partie recourante doit former ses critiques conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. ATF 127 III 279 consid. 1c p. 282; 115 II 288 consid. 4). Ainsi, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. En matière d'arbitrage international, le recourant doit indiquer quelles hypothèses de l'art. 190 al. 2 LDIP sont réalisées et, en partant de la sentence attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consisterait la violation du principe invoqué (ATF 128 III 50 consid. 1c p. 53 s.; 127 III 279 consid. 1c). Les critiques purement appellatoires ne sont pas admissibles (cf. Walter, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide, Bulletin ASA 2001 p. 2 ss, 5).
Il ne sera par conséquent pas entré en matière sur les questions relatives à la compétence du tribunal arbitral et au droit d'être entendu évoquées dans le recours, dès lors que la recourante ne forme à leur propos aucune critique claire.
Quant à la violation de l'ordre public, qui est en revanche expressément soulevée, la recourante confond le recours de droit public avec un appel. Elle tend à démontrer que la sentence attaquée est contraire à l'ordre public en se fondant sur sa propre version des événements, sans tenir compte des faits sur la base desquels le tribunal arbitral a fondé son raisonnement et sans soulever de griefs précis à l'encontre de celui-ci. Comme le relève pertinemment l'intimée, on pourrait se demander si une telle argumentation est recevable en regard des exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Cette question peut toutefois demeurer indécise, le recours apparaissant de toute manière infondé.
2.
La recourante soutient que la sentence arbitrale du 23 octobre 2002 est contraire à l'ordre public, car le raisonnement et la solution qui en découle violent les principes fondamentaux de l'ordre juridique suisse, à savoir les règles de la bonne foi et l'interdiction de l'abus de droit.
2.1 Selon l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, une sentence peut être attaquée lorsqu'elle est incompatible avec l'ordre public. Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent entre autres la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi et l'interdiction de l'abus de droit (ATF 128 III 191 consid. 6b p. 198; 120 II 155 consid. 6a). Lorsque, comme en l'espèce, l'ordre public matériel est en jeu (Corboz, op. cit., p. 26), la sentence attaquée n'est annulée que si, dans son résultat et non seulement dans ses motifs, elle est contraire à l'ordre public (ATF 121 III 331 consid. 3c p. 334; 120 II 155 consid. 6a p. 167; 117 II 604 consid. 3 p. 606).
L'ordre public matériel ne s'attache qu'à l'application du droit; il ne comprend pas les éléments de fait à la base de la sentence (Walter, op. cit., p. 8). Pour qu'il y ait contrariété avec l'ordre public, il ne suffit ainsi pas que les preuves aient été mal appréciées ou qu'une constatation de fait soit manifestement fausse (cf. ATF 121 III 331 consid. 3a p. 333; 117 II 604 consid. 3 p. 606; 116 II 634 consid. 4a p. 637). Saisi d'un tel grief, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher si l'arbitre a interprété correctement une clause contractuelle ni de dire si les constatations incriminées reposent sur des moyens de preuve pertinents (arrêt du Tribunal fédéral 4P.52/1990 du 25 juillet 1990, in SJ 1991 p. 12 ss, consid. 2b p. 14; cf. également ATF 116 II 634 consid. 4b p. 638).
2.2 Le tribunal arbitral a condamné la recourante à verser des dommages-intérêts à l'intimée en retenant que les parties s'étaient liées contractuellement le 26 novembre 2000. Interprétant le téléfax concrétisant cet accord, l'arbitre est parvenu à la conclusion que rien ne permettait d'en déduire que la validité du contrat entre les parties aurait été subordonnée à la remise par l'intimée d'une lettre de crédit contenant les clauses exigées par la recourante. En outre, l'insertion de telles clauses ne correspondait pas à la pratique observée en matière de négoce international. L'intimée n'avait ainsi aucune obligation de modifier la lettre de crédit dans le sens requis par la recourante, ce d'autant que le contrat ne prévoyait pas de lien financier entre l'acheteuse et le fournisseur marocain. En refusant de délivrer la marchandise dans le délai prévu par les parties pour le motif que la lettre de crédit n'avait pas été modifiée, la recourante avait ainsi, selon le tribunal arbitral, violé le contrat et devait réparer le dommage subi par l'intimée.
2.3 Sur la base de ces éléments, on ne parvient manifestement pas à discerner en quoi la sentence attaquée pourrait, dans son résultat, apparaître comme contraire à l'ordre public. Les griefs présentés par la recourante à cet égard sont dépourvus de tout fondement.
2.3.1 La recourante soutient tout d'abord qu'il était contraire à la bonne foi et au principe de la confiance qui en découle de retenir que les parties s'étaient définitivement liées sur tous les points de leur transaction par l'envoi du message du 26 novembre 2000 et que les questions relatives au contenu de la lettre de crédit étaient exclues du champ d'application du contrat. Ce faisant, elle remet en cause l'interprétation du contrat à laquelle a procédé l'arbitre et s'en prend à la détermination de la volonté réelle et commune des parties quant au contenu d'un contrat, ce qui relève des faits (cf. ATF 125 III 305 consid. 2b p. 308). Or, comme il l'a été indiqué (cf. supra consid. 2.1) un recours pour violation de l'ordre public ne permet pas de revoir ces aspects.
Il en va de même lorsque la recourante affirme que la sentence arbitrale est incompatible avec le principe de la bonne foi, car elle ne tiendrait absolument pas compte du comportement de l'intimée, qui lui aurait laissé croire qu'un accord sur le contenu de la lettre de crédit pourrait être trouvé et qui aurait déjà revendu la marchandise sans l'en informer. Ces questions relèvent de l'appréciation des preuves et portent sur des faits ne ressortant pas de la sentence entreprise. Au demeurant, même en tenant compte de ces éléments, on ne parvient pas à saisir en quoi ceux-ci permettraient de démontrer une violation de l'ordre public, dès lors qu'il ressort de la sentence que le contrat n'obligeait pas l'intimée à modifier la lettre de crédit dans le sens voulu par la recourante et que l'acheteuse avait rempli ses obligations en fournissant à la venderesse un crédit documentaire conforme à leur accord et aux usages commerciaux.
2.3.2 La recourante invoque ensuite une violation de l'interdiction de l'abus de droit. Elle prétend à cet égard que les raisons invoquées par l'intimée pour refuser d'accepter le contenu de la lettre de crédit qu'elle proposait étaient fallacieuses et qu'en réalité l'acheteuse s'était opposée à l'insertion des clauses proposées sans aucun motif légitime, alors qu'elle savait qu'elles étaient essentielles pour la venderesse.
Ce grief n'est pas pertinent. En effet, comme il l'a déjà été souligné, il ressort de l'interprétation du contrat effectuée par le tribunal arbitral, d'une manière qui ne peut être revue, que l'intimée n'était pas obligée contractuellement d'accepter l'insertion des clauses exigées par la recourante dans la lettre de crédit. Par conséquent, elle était en droit de les refuser, que les raisons invoquées pour justifier cette décision soient ou non convaincantes.
Dans ces circonstances, le recours ne peut être que rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
3.
Les frais et dépens seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 9'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal arbitral de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève (CCIG).
Lausanne, le 7 mars 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: