{T 0/2}
4C.64/2003 /ech
Arrêt du 18 juillet 2003
Ire Cour civile
Composition
MM. les Juges Corboz, Président, Walter et Favre.
Greffière: Mme de Montmollin.
Parties
A.________,
X.________,
demanderesses et recourantes,
toutes les deux représentées par Me Inès Feldmann, avocate, Budin & Associés, case postale 166, rue Sénebier 20, 1211 Genève 12,
contre
B.________ SA,
défenderesse et intimée, représentée par Me Patrice Le Houelleur, avocat, rue de l'Athénée 6, case postale 393, 1211 Genève 12.
Objet
droit des actionnaires; désignation d'un contrôleur spécial.
recours en réforme contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève du 9 janvier 2003.
Faits:
A.
A.________ est une société de droit liechtensteinois, au capital social de 30'000 fr. Son but est la gestion et la détention de participations ou d'autres droits.
X.________ est l'administratrice de A.________.
B.________ SA (ci-après: B.________) est une société anonyme de droit suisse, avec siège à Genève. Son capital social est de 4'000'000 fr., divisé en 4000 actions au porteur. A.________ est actionnaire de B.________ à raison de 822 actions, X.________ à raison de 1 action. Le conseil d'administration est composé de Y.________, Z.________ et W.________. L'organe de révision est la Société fiduciaire D.________, à Genève.
B.________ a le projet de fusionner avec la société C.________ SA, dont le siège est à E.________. Le capital social de cette entreprise est de 8'500'000 fr. divisé en 34 000 actions nominatives de 250 fr. A.________ possède 5578 actions, X.________ une. Ces deux actionnaires s'opposent au projet de fusion. Diverses procédures sont pendantes devant les tribunaux valaisans à ce sujet.
L'assemblée générale des actionnaires de B.________ a eu lieu le 7 juin 2002. L'ordre du jour était le suivant:
Le représentant de A.________ et de X.________, V.________, s'était fait délivrer le rapport de gestion et le rapport de révision de la société relatifs à l'exercice social 2001.
Il ressort du compte d'exploitation de B.________ arrêté au 31 décembre 2001 que le poste frais généraux de vente se monte à 2'468'253 fr. 35 alors qu'il était de'1 532'692 fr. 12 en 2000. Les frais généraux administratifs s'élèvent à 4'088'617 fr. 31 contre 3'684'641 fr. 20 en 2000. Les charges extraordinaires figurent à hauteur de 2'099'978 fr. 26. Elles étaient de 190'000 fr. en 2000.
V.________ a demandé au conseil d'administration des explications concernant le taux d'intérêts appliqué par les banques à la société. Selon le procès-verbal de l'assemblée, il lui a été répondu que le taux servi sur les emprunts bancaires était de 7,5% et que le taux appliqué à l'emprunt actionnaire était de 5%.
V.________ a également demandé des renseignements sur l'évolution des frais de marketing et des frais administratifs, puis sur le contenu des produits et charges extraordinaires. Le procès-verbal mentionne que les personnes concernées ont apporté les réponses qui convenaient, priant le demandeur de se référer aux annexes des comptes 2001 qui détaillaient les rubriques concernées.
Non satisfait des réponses obtenues, V.________ a demandé officiellement, au nom de A.________, un contrôle spécial au sens de l'art. 697a CO. Mise au vote, cette proposition a été refusée par 3 177 voix contre 823.
Le rapport de gestion et les comptes 2001 ont été approuvés à la majorité des voix. Les administrateurs ont obtenu la décharge pour 2001; leur mandat ainsi que celui de l'organe de révision ont été reconduits.
B.
Par requête du 6 septembre 2002, A.________ et X.________ ont sollicité devant le Tribunal de première instance du canton de Genève la désignation d'un contrôleur spécial à l'encontre de B.________ en se fondant sur l'art. 697b CO.
En ce qui concerne la mission du contrôleur, les requérantes prenaient les conclusions suivantes:
"Dire que l'expert désigné en qualité de contrôleur présentera au juge un rapport détaillé vérifiant les faits suivants:
Le tribunal a débouté les requérantes par jugement du 25 octobre 2002.
La Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision par arrêt du 9 janvier 2003.
C.
A.________ et X.________ recourent en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 9 janvier 2003. Elles concluent en substance à l'annulation de la décision attaquée et à l'admission de la requête de désignation d'un contrôleur spécial, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour complément d'instruction et désignation d'un expert indépendant chargé de procéder aux vérifications des réquisitions visées sous lettres c à f de leurs conclusions de première instance.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Interjeté dans le cadre d'une contestation civile (ATF 120 II 393 consid. 2) dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr., le recours, déposé pour le reste dans les formes et délai légaux, est recevable.
2.
Selon l'arrêt attaqué, la réalisation des conditions formelles pour la mise en oeuvre d'un contrôle spécial en cas de refus de l'assemblée générale de donner suite à la proposition d'un actionnaire (art. 697b al. 1 CO) n'est pas litigieuse. En ce qui concerne les conditions de fond, la cour cantonale rappelle que la demande de renseignements doit porter sur des faits suffisamment déterminés et concrets (art. 697a al. 1 CO), qu'elle s'exerce normalement à l'assemblée générale elle-même, qu'elle n'est soumise à aucune forme particulière et qu'elle doit figurer au procès-verbal, avec les réponses données (art. 702 al. 3 CO). Observant qu'en l'occurrence le compte rendu de l'assemblée n'est certes pas exhaustif, la cour retient que les requérantes n'allèguent pas qu'il ne retranscrirait pas l'ensemble des questions posées ni ne préciserait pour quels motifs les réponses reçues seraient insatisfaisantes, ni dans quelle mesure ces réponses auraient été tronquées ou éludées.
Subsidiairement, la cour souligne que le droit aux renseignements doit être exercé conformément aux règles de la bonne foi (art. 2 CC). Selon elle, pour respecter ce principe, un actionnaire qui entend poser de multiples questions lors d'une assemblée générale a l'obligation de les rédiger par écrit et de les adresser par avance au conseil d'administration ou au contrôleur, en leur laissant assez de temps pour préparer les réponses. La cour est d'avis qu'une telle démarche aurait en l'espèce pu être exigée des requérantes dans la mesure où les renseignements demandés s'inscrivaient dans un contexte complexe et précis. La cour cantonale déplore en outre que le dossier ne contienne ni document ni allégué démontrant que les requérantes auraient contesté ou émis des réserves sur le contenu du procès-verbal à réception de celui-ci.
Dans un deuxième temps, la cour cantonale examine si les requérantes ont rendu vraisemblables une ou des violations de la loi ou des statuts qui auraient entraîné un dommage, selon les conditions exprimées à l'art. 697b al. 2 CO. S'agissant de la question posée à propos du taux d'intérêts appliqué par les banques à la société (conclusion c), elle juge que le représentant des requérantes a obtenu une réponse claire; il ne ressort pas de la procédure que d'autres indications ou développements auraient été requis ou se seraient avérés nécessaires pour une meilleure compréhension de la problématique soulevée. En ce qui concerne les renseignements sollicités sur l'évolution des postes frais généraux administratifs, frais généraux de vente et charges extraordinaires (conclusions d à f), la cour reproche aux requérantes de se contenter de les mettre en comparaison avec les montants comptabilisés dans le cadre de l'exercice 2000, sans préciser en quoi les augmentations incriminées apparaîtraient mal fondées ou critiquables, sans fournir le moindre élément donnant à penser que les chiffres figurant dans le compte d'exploitation seraient inexacts ou ne correspondraient à aucune réalité. L'instance cantonale observe encore que les requérantes ne soutiennent pas non plus que les annexes détaillant ces postes ne contiendraient pas les informations nécessaires à la compréhension de ces chiffres ni dans quelle mesure ces comptabilisations constitueraient une violation de la loi ou des statuts. Elle estime donc que les intéressées n'ont pas établi la vraisemblance d'une violation de la loi ou des statuts.
Enfin, d'après l'autorité cantonale, l'addition des montants des trois postes litigieux ne suffit pas à démontrer la vraisemblance d'un préjudice causé au détriment de la société ou de ses actionnaires.
3.
Les requérantes invoquent des violations des art. 8 CC, 697a, 697b, et 697c CO. Elles formulent quatre griefs:
L'autorité cantonale de dernière instance n'a pas respecté l'art. 697b CO en exigeant une preuve plus stricte que la vraisemblance sur trois points : existence d'une violation de la loi ou des statuts, existence d'un dommage, existence d'une demande de renseignements non satisfaite.
Dans son application des art. 697a ss CO, la cour cantonale a violé le droit à la preuve des requérantes découlant de l'art. 8 CC en posant des exigences excessives pour la preuve d'un fait négatif.
La cour cantonale a violé les art. 697b et 697c CO en ajoutant aux conditions fixées exhaustivement par la loi une condition matérielle n'y figurant pas, à savoir la présentation écrite préalable des questions par le requérant.
La Cour de justice a violé les art. 697b et 697c CO en attachant à l'existence des réponses données une présomption légale inexistante selon laquelle une réponse est satisfaisante jusqu'à preuve du contraire, alors qu'il est constaté dans la décision attaquée que le procès-verbal de l'assemblée générale du 7 juin 2002 n'est "certes pas exhaustif".
4.
Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve - auquel correspond en principe le fardeau de l'allégation (Hohl, Procédure civile, tome I, n° 786 ss) - et, partant, les conséquences de l'absence de preuve ou d'allégation (ATF 127 III 519 consid. 2a et les références). On fonde également sur cette disposition le droit à la preuve, c'est-à-dire la faculté pour une partie d'être admise à apporter la preuve de ses allégués dans les procès civils (ATF 114 II 289 consid. 2a).
Le droit fédéral matériel détermine quels sont les faits qui doivent être allégués et prouvés. Autrement dit, ressortissent au droit civil fédéral et peuvent être invoqués dans le recours en réforme tant la pertinence de l'allégué que le contenu minimal suffisant de l'allégation (charge de la motivation en fait ou substanziierungspflicht). Les exigences formelles auxquelles l'allégation des faits doit répondre sont en revanche des questions de droit cantonal dont l'examen ne peut être soumis au Tribunal fédéral que par la voie du recours de droit public (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c; 112 II 172 consid. I/2c; 109 II 231 consid. 3c/bb; 108 II 337 consid. 2c et d).
La question de savoir quel degré de certitude ou de vraisemblance est exigible dans un cas donné constitue une question de droit fédéral. En revanche, la question de savoir si, dans le cas particulier, ce degré de certitude est ou non réalisé relève, selon l'opinion majoritaire en doctrine à laquelle s'est rallié le Tribunal fédéral, de l'appréciation des preuves par l'autorité cantonale, appréciation qui ne peut être critiquée que par la voie du recours de droit public (arrêt 5C.99/2002 du 12 juin 2002 consid. 2.5 et les références; cf. aussi ATF 120 II 393 consid. 4b).
Viole l'art. 8 CC le juge qui refuse toute administration de preuve offerte, quant à sa forme et son fond, selon les exigences du droit cantonal, sur un fait juridiquement pertinent alors qu'il considère l'allégation des faits ni comme établie à satisfaction de droit ni comme réfutée; il en va de même lorsque le juge rejette à tort une demande parce qu'elle serait insuffisamment motivée: ce faisant, il écarte aussi les offres de preuve du plaideur (ATF 114 II 289 consid. 2a). L'art. 8 CC ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées ni ne dicte comment le juge doit forger sa conviction. Il n'exclut ni l'appréciation anticipée des preuves ni la preuve par indices (ATF 114 II 289 consid. 2a). Lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge qu'un fait est établi à satisfaction de droit ou réfuté, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief tiré de la violation de l'art. 8 CC devient sans objet. Il s'agit alors d'une question de pure appréciation des preuves qui relève du recours de droit public (ATF 127 III 519 consid. 2a).
Exceptionnellement, la partie qui ne supporte pas le fardeau de la preuve a le devoir de collaborer à l'administration des preuves. C'est le cas lorsque le demandeur se trouve dans un état de nécessité et que la partie défenderesse se trouve à cet égard dans une meilleure situation (ATF 115 II 1). Pour les faits négatifs, la règle de l'art. 8 CC est tempérée par les règles de la bonne foi qui obligent le défendeur à coopérer à la procédure probatoire notamment en offrant la preuve du contraire. Cette obligation faite à la partie adverse de collaborer à l'administration de la preuve est de nature procédurale, même si elle découle du principe de la bonne foi; elle ne touche pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci. C'est dans le cadre de l'appréciation des preuves que le juge se prononcera sur le résultat de la collaboration de la partie adverse ou qu'il tirera les conséquences d'un refus de collaborer à l'administration de la preuve (arrêt 4C.48/1988 in JT 1991 II 190 consid. 2a et les références de doctrine). S'agissant ainsi d'une question qui a trait à l'administration et à l'appréciation des preuves, elle ne peut faire l'objet d'un recours en réforme pour violation de l'art. 8 CC (ATF 127 III 519 consid. 2d et les références). Le grief tiré d'une violation de l'art. 2 CC n'est, au demeurant, pas d'avantage recevable en instance de réforme, puisqu'aussi bien le devoir d'agir selon les règles de la bonne foi ne ressortit pas au droit fédéral lorsqu'il s'applique, comme en l'espèce, à un domaine ne relevant pas de ce droit (ATF 111 II 62 consid. 3).
5.
5.1 L'art. 697a al. 1 CO prévoit que tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces.
En l'occurrence, le tribunal de première instance, sans que sa décision ne soit remise en question à ce sujet devant la cour cantonale, a retenu que les conclusions visées sous lettres a, b et g à j de la requête étaient irrecevables car elles n'avaient pas fait l'objet d'une demande préalable de renseignements lors de l'assemblée générale du 7 juin 2002. Avec raison, les requérantes ne reviennent pas sur le point devant le Tribunal fédéral. La procédure est maintenant limitée à l'examen des chefs de conclusions mentionnés sous lettres c à f de la requête.
5.2 D'après l'art. 697b al. 1 CO, si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de 2 millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial. La réalisation de ces conditions n'est pas contestée en l'espèce.
5.3 Selon l'art. 697b al. 2 CO, les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné, ces conditions, dont l'établissement incombe aux actionnaires requérants, constituent un point crucial de l'institution du contrôle spécial. Le droit pourrait rester lettre morte si elles étaient interprétées de façon trop stricte. Des conditions comprises de manière trop libérale seraient contraires à l'intention du législateur pour qui le contrôle spécial ne doit pas être imposé trop facilement (ATF 120 II 393 consid. 4c).
La vraisemblance concerne le droit comme le fait. S'agissant des points de fait, il faut rendre vraisemblables des actions ou des omissions déterminées des fondateurs ou des organes et les dommages qui en découlent. Il n'est pas nécessaire de convaincre pleinement le tribunal de l'existence de ces faits. Une certaine probabilité suffit, même si le tribunal admet que ces faits pourraient ne pas être réalisés. Le tribunal ne doit se contenter ni de simples allégations, ni exiger une preuve stricte. Pesant les intérêts en présence, il examinera quant à leur vraisemblance les suspicions des requérants. En général, ceux-ci cherchent indirectement à établir une responsabilité des organes ou des fondateurs. Le tribunal se gardera de porter à ce sujet un jugement anticipé. Il chargera le contrôleur spécial de rechercher les éléments de fait pouvant fonder une responsabilité. Le contrôle spécial doit en outre fournir aux requérants de meilleurs renseignements. Le tribunal n'attendra pas des requérants des preuves qu'il appartient au contrôleur de réunir. Il en va de même pour ce qui est des questions juridiques et notamment des manquements allégués des organes et des fondateurs. Le tribunal n'a pas à statuer définitivement sur des actes contraires à la loi ou aux statuts ni à trancher la question de la responsabilité; il se contentera d'un examen sommaire. La demande en désignation d'un contrôleur spécial sera en tout cas admise si, sur les conditions d'application de l'art. 697b al. 2 CO, les moyens juridiques des demandeurs ont des chances de succès ou sont à tout le moins défendables (ATF 120 II 393 consid. 4c).
5.4 En l'espèce, la cour cantonale a correctement rappelé les critères concernant le degré de certitude des preuves à amener par les requérantes à propos de la réalisation de l'existence des éléments constitutifs d'une violation de la loi ou des statuts, et de l'existence d'un dommage. Quant à l'application qu'elle a faite de ces règles dans le cas particulier, y compris en ce qui concerne l'éventuelle obligation de l'intimée à collaborer à la preuve selon l'art. 2 CC en fournissant un procès-verbal plus précis et détaillé de l'assemblée générale du 7 juin 2002 comme le voudraient les requérantes, elle ne peut être soumise au Tribunal fédéral par la voie d'un recours en réforme, on l'a vu plus haut. C'est le lieu d'ailleurs d'observer que le reproche adressé subsidiairement aux requérantes par la cour cantonale de ne pas avoir dressé une liste écrite de leurs questions trouve un appui non négligeable dans la doctrine qui estime indiqué pour l'actionnaire de dresser une liste écrite de ses questions, dont il pourra donner lecture à l'assemblée générale ou qu'il aura soumise au préalable au conseil d'administration (Casutt, Was brachte die Sonderprüfung als neues Instrument des Aktionärsschutzes?, in L'expert-Comptable Suisse 5/02, p. 506 ss; Horber, Das Auskunftsbegehren und die Sonderprüfung - siamesische Zwillinge des Aktienrechts, in RSJ 91 (1995), p. 170 ).
Il n'apparaît pas non plus que la cour cantonale ait posé des exigences excessives, faisant obstacle à l'application du droit matériel fédéral, en ce qui concerne le devoir d'allégation des faits pertinents pour démontrer la vraisemblance des conditions visées à l'art. 697b al. 2 CO. Selon l'arrêt attaqué, les requérantes ont motivé leur démarche auprès du Tribunal de première instance en alléguant que l'intimée faisait systématiquement fi des intérêts des actionnaires minoritaires, en particulier en ne procédant qu'à une répartition limitée des bénéfices réalisés, pourtant substantiels, que l'augmentation des charges évoquée était d'autant plus inexplicable que les sociétés B.________ et C.________ SA avaient certainement développé des synergies en vue de la fusion projetée, que les questions posées lors de l'assemblée générale du 7 juin 2002 étaient restées sans réponse - ce qui faisait douter de la probité de la gestion effectuée par le conseil d'administration -, que le procès-verbal était lacunaire compte tenu des questions complexes et précises inhérentes à la gestion de la société, de sorte qu'il ne permettait pas de prouver ou de rendre vraisemblable une violation de la loi ou des statuts. La cour cantonale a jugé ces allégations insuffisantes, car leurs auteurs se contentaient de mettre en comparaison les montants comptabilisés dans le cadre des exercices 2000 et 2001 pour les frais de vente, les frais généraux et administratifs ainsi que pour les charges extraordinaires, sans préciser en quoi les augmentations qu'ils dénonçaient leur apparaissaient mal fondées ou critiquables, sans fournir le moindre élément donnant à penser que les chiffres apparaissant dans le compte d'exploitation seraient inexacts ou ne correspondraient à aucune réalité. Ce manque total d'explications de la part des requérantes quant aux raisons de leur insatisfaction à propos des réponses qui leur ont été données lors de l'assemblée générale est effectivement injustifiable. On ne comprend pas non plus en quoi les requérantes ne se satisfont pas de la réponse précise donnée à leur question à propos du taux d'intérêts de l'emprunt actionnaire. S'il est vrai qu'une gestion objectivement mauvaise constitue en principe une violation de la loi (art. 717 CO), et qu'il est difficile de rendre vraisemblables des irrégularités avant d'avoir reçu les informations adéquates, la précision faite dans la loi que l'institution d'un contrôle spécial doit servir à "élucider des faits déterminés" (art. 697a al. 1 CO), exclut que la requête porte sur la qualité générale de la gestion (Hirsch, Le contrôle spécial, in Le nouveau droit des sociétés anonymes, Cedidac, p. 416; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 35, n° 10-15, n° 25 ss, p. 402 ss;) et implique à tout le moins un certain degré de précision dans les allégués de fait (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., n° 1868; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 63 ss, note de pied de page 19, p. 409; Casutt, op. cit., p. 510; Rolf H. Weber, Sonderprüfung - Hürdenlauf ohne Ende für den Aktionär?, in Aktienrecht 1992-1997, Versuch einer Bilanz, Berne 1998, p. 410 s.). De la nécessité, générale et d'ailleurs expressément rappelée à l'art. 697a al. 1 CO, d'un intérêt actuel à agir et de l'exigence également générale de la bonne foi découle aussi pour les actionnaires déposant une demande de contrôle spécial l'exigence qu'ils indiquent quelles raisons ils ont de douter du caractère complet et véridique des informations fournies par le conseil, quand bien même c'est à eux qu'il appartient de décider s'ils sont ou non satisfaits des informations communiquées (ATF 123 III 261 consid. 3a; Weber, op. cit., p. 407-408; Casutt, op cit., p. 510; cf. aussi arrêt de l'Obergericht du Tribunal cantonal de Zurich du 16 juillet 1996 dans la cause BK Vision AG contre Société de Banque Suisse, in RSDA 1/97 p. 34 ss, avec la note de Druey). A cela, les recourantes objectent en vain qu'elles risqueraient une plainte pénale pour diffamation voire calomnie si on les forçait à alléguer des faits qu'elles ne sont pas en mesure de prouver pour les contraindre à respecter les règles de précision qu'exige d'elles la Cour civile.
6.
La cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral en retenant que les requérantes n'avaient pas rendu vraisemblable la violation de la loi ou des statuts par l'intimée. S'agissant de conditions cumulatives, il n'est pas nécessaire d'examiner dans quelles mesure les autres conditions ouvrant la voie à l'institution d'un contrôle spécial sont réalisées en l'espèce.
7.
Le recours doit être rejeté. Les requérantes supporteront les frais de justice et verseront une indemnité de dépens à l'intimée.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
3.
Les recourantes, solidairement entre elles, verseront à l'intimée une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 18 juillet 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: