4C.243/2006

{T 0/2}
4C.243/2006 /ech

Arrêt du 10 juillet 2007
Ire Cour de droit civil

Composition
MM. et Mmes les Juges Corboz, Président, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Kolly et Kiss.
Greffière: Mme Cornaz.

Parties
Banque X.________,
défenderesse et recourante, représentée par Me Gilles Robert-Nicoud,

contre

Y.________,
demandeur et intimé, représenté par Me Elie Elkaim.

Objet
contrat de crédit,

recours en réforme contre l'arrêt de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois du 29 novembre 2005.

Faits :
A.
Le 29 mai 1996, Y.________, citoyen anglais domicilié en Angleterre, et la Banque X.________ (ci-après: X.________) ont conclu un contrat de crédit lombard, crédit dans lequel l'emprunteur donne des avoirs réalisables en nantissement à la banque: X.________ accordait un tel crédit pour une valeur maximale de cinq millions de dollars américains, couplé avec un acte de gage et de cession générale en sa faveur. Le contrat prévoyait notamment qu'en cas de baisse du marché monétaire et du marché des actions, Y.________ s'engageait à compléter les garanties immédiatement, à première réquisition de la banque et dans les vingt-quatre heures (« on our first demand and within 24 hours »), de façon à respecter les coefficients de marge en vigueur (proportion entre les actifs en garantie et les montants mis à disposition par la banque), ou à faire l'apport de fonds complémentaires; à défaut, la banque se réservait le droit, entre autres, de réaliser à sa convenance tout ou partie des garanties fournies afin de régulariser la situation. En garantie du crédit, Y.________ a transféré en dépôt chez X.________ un portefeuille de titres.

Ultérieurement, il a ajouté des titres "Brazil Repackaged Bonds" d'une valeur nominale d'un million et demi de marks allemands. Ces titres étaient des "obligations repackagées", c'est-à-dire un emprunt synthétique (ou structuré) lié à un titre de référence, en l'espèce des obligations d'État brésiliennes. Ces titres ne bénéficiaient pas d'un marché très liquide. Émis par une société créée pour la circonstance et basée aux îles Caïmans, ils étaient distribués par un consortium bancaire en Allemagne. La banque A.________ Ltd., par un contrat de garantie et de swap, garantissait les paiements dus par l'émetteur en vertu des conditions d'émission. Entre les 6 et 10 août 1998, les titres "Brazil Repackaged Bonds" ont été négociés à la bourse de Francfort à un cours variant entre 87 % et 88,75 % de la valeur faciale.

B.________, à Londres, avait les pouvoirs de gérer les comptes de Y.________. Ce dernier et X.________ avaient en outre passé un contrat de dépôt, mais n'étaient en revanche pas liés par un contrat de gestion de fortune.

Le 17 août 1998, la crise russe, due à la décision du gouvernement russe de laisser flotter le rouble et de décréter un moratoire sur le service de la dette intérieure et sur le remboursement des dettes des entreprises et banques envers les créanciers étrangers, a entraîné une baisse des marchés boursiers. Invité à reconstituer sa marge, Y.________ a versé le 18 août 1998 la somme de 50'000 livres sterling à X.________. Les jours suivants, X.________, d'entente avec Y.________, a vendu divers titres de ce dernier.

Le 26 août 1998, 80'000 titres "Brazil Repackaged Bonds" ont été échangés à la bourse de Francfort au cours de 60 %. Le 28 août 1998, la banque A.________ Ltd. a informé X.________ qu'il y avait de fortes chances qu'elle ait recours à la clause de "kick out" pour les "Brazil Repackaged Bonds", c'est-à-dire à une clause de résiliation du contrat de swap qui l'autorisait à dénoncer l'emprunt synthétique de manière anticipée et à le rembourser à une valeur réduite, correspondant au montant résultant de la liquidation des titres sous-jacents à la valeur de marché, après indemnisation de tous les créanciers et paiement de tous les frais et commissions. A cette date, la banque émettrice du titre l'estimait à 13 % de sa valeur faciale. Le même jour, sans instruction de Y.________ ou de son représentant B.________, X.________ a vendu l'intégralité des titres "Brazil Package Bonds" à la société émettrice au prix offert par celle-ci hors bourse, soit 195'000 marks allemands correspondant à 13 % de la valeur faciale. Cette opération servait, elle aussi, a reconstituer la marge.

A partir du 30 octobre 1998, X.________ a vendu de nouveaux titres de Y.________ afin de reconstituer la marge. Ces titres étaient également des produits dérivés. Le 4 septembre 1998, à la bourse de Francfort, 190'000 titres "Brazil Package Bonds" ont été négociés au cours de 38 %. Entre les 4 et 21 septembre 1998, ces titres y ont été négociés à un cours entre 35 % et 40 %.
B.
Le 29 septembre 1999, Y.________ a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois contre X.________, notamment en paiement de 800'000 fr. avec intérêt à 7 % dès le 7 juin 1999 du fait d'opérations exécutées sans autorisation. X.________ a conclu au rejet et, reconventionnellement, au paiement de 819'353 fr. 74 avec des intérêts différenciés. Suite à une transaction judiciaire partielle, seule la conclusion de Y.________ portant sur le versement de 800'000 fr. restait litigieuse.
Par jugement du 29 novembre 2005, la Cour civile a condamné X.________ à payer à Y.________ la somme de 595'012 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 9 juin 1999. En résumé, elle a jugé que la responsabilité contractuelle de X.________ était engagée pour le dommage causé à Y.________ par la vente des titres "Brazil Repackaged Bonds": d'une part, la banque n'avait pas respecté la procédure stricte prévue dans le contrat, soit essayer de contacter Y.________ ou son représentant et attendre un délai de vingt-quatre heures pour lui permettre de renflouer son portefeuille ou de verser des fonds supplémentaires, avant de réaliser des titres; d'autre part, la vente de ces titres, plutôt que d'autres obligations détenues par Y.________, était une mauvaise opération, car même lors de la culmination de la crise à fin août 1998, ils valaient en "fair value" plus de 50 % de leur valeur faciale, et en outre, leur vente ne permettait pas de reconstituer la marge.

Par arrêt du 29 novembre 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X.________, qui se plaignait notamment de ce que la Cour civile avait écarté les témoignages de C.________ et D.________, ses ancien ou actuel employés, ainsi que de B.________, le représentant londonien de Y.________. Elle a en particulier estimé le moyen soulevé contre le refus d'entendre les témoins infondé; pour le surplus, elle a relevé qu'il était douteux que le prétendu arbitraire dans l'appréciation des preuves ait pu influer sur le jugement, dès lors que pour retenir la responsabilité de la banque, la Cour civile lui avait imputé un comportement fautif consistant en une absence de justification dans le choix des titres vendus, aboutissant à une opération dont il n'était pas démontré qu'elle était propre à reconstituer la marge; or, il s'agissait d'une question de droit qui ne pouvait être examinée que dans le cadre du recours en réforme.
C.
Parallèlement à un recours de droit public contre l'arrêt de la Chambre des recours, qui a été rejeté par arrêt séparé de ce jour, X.________ (la défenderesse) interjette le présent recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement de la Cour civile. Elle conclut principalement à la réforme de cette dernière décision en ce sens que les conclusions de son adverse partie sont rejetées, subsidiairement au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens.
Y.________ (le demandeur) propose le rejet du recours, sous suite de frais et dépens.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF).
2.
2.1 Exercé par la défenderesse, qui a été déboutée de ses conclusions libératoires, et dirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme soumis à l'examen du Tribunal fédéral est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 32 et 54 al. 1 OJ; art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1963 sur la supputation des délais comprenant un samedi) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
2.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (ATF 130 III 102 consid. 2.2 p. 106, 136 consid. 1.4; 129 III 618 consid. 3).
2.3 La jurisprudence n'admet l'existence d'une inadvertance manifeste, susceptible d'être rectifiée par le Tribunal fédéral en application de l'art. 63 al. 2 OJ, que lorsque l'autorité cantonale a omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral (ATF 115 II 399 consid. 2a p. 399; 109 II 159 consid. 2b p. 162). L'absence de mention d'une pièce dans le cadre de l'appréciation des preuves ne signifie pas encore qu'il y ait inadvertance, qui plus est inadvertance manifeste: il faut que ladite pièce n'ait pas été examinée, même implicitement, en d'autres termes que le juge n'en ait pas pris connaissance ou l'ait purement et simplement laissée de côté. L'autorité cantonale s'écarte, par mégarde, de la teneur exacte d'une pièce, par exemple, lorsqu'elle commet une erreur de lecture, ou lorsqu'elle ne remarque pas l'existence d'une faute d'écriture ou lorsqu'elle ne prend pas en considération la relation évidente existant entre différentes pièces du dossier. L'inadvertance manifeste ne saurait être confondue avec l'appréciation des preuves; dès l'instant où une constatation de fait repose sur l'appréciation, même insoutenable, d'une preuve, d'un ensemble de preuves ou d'indices, une inadvertance est exclue (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol II, n. 5.4 ad art. 63 OJ, p. 570). L'inadvertance invoquée doit porter sur une constatation propre à influer sur le sort du recours (cf. ATF 95 II 503 consid. 2a p. 507).

En l'occurrence, la défenderesse relève une prétendue inadvertance manifeste en ce sens que l'autorité cantonale aurait omis un élément important mis en avant par l'expert, à savoir qu'une autre tranche du produit "Brazil Repackaged Bonds" a été démontée en août 2002, avec un remboursement à l'investisseur à hauteur de 8,4 %. Cette information serait cruciale car elle relativiserait l'opinion de la cour cantonale selon laquelle « l'expérience » voudrait qu'en attendant un peu, le cours d'un titre remonte.

Le litige porte sur la vente de titres "Brazil Repackaged Bonds", en date du 28 août 1998, pour un prix correspondant à 13 % de la valeur faciale. L'autorité cantonale a relevé que selon le rapport de l'expert, la "fair value" (notion comptable et financière réclamant l'évaluation de biens à leur juste valeur à un instant donné) à fin août 1998, au point culminant de la crise, était supérieure à 50 % de la valeur faciale, que des transactions à cette époque à un cours inférieur à 40 %, voire 30 %, semblaient parfaitement irréalistes, qu'en septembre 1998, ces titres ont été négociés à la bourse de Francfort au cours de 35 % à 40 %, et en juin 1999, au cours de 58 % à 62 %. Dans ces circonstances, le fait qu'en août 2002, soit quatre ans après la période déterminante, une autre tranche du produit ait été remboursée à hauteur de 8,4 %, apparaît sans pertinence. L'omission de relever ce fait ne saurait être considérée comme une inadvertance manifeste.
3.
La défenderesse conteste avoir violé ses obligations contractuelles en procédant à la vente, le 28 août 1998, des titres "Brazil Repackaged Bonds", sans avoir préalablement averti ou tenté d'avertir le demandeur.
3.1 En relation avec cette question, l'autorité cantonale a notamment retenu en fait que le contrat de crédit lombard, passé en langue anglaise, prévoyait qu'en cas de baisse du marché monétaire et du marché des actions, le demandeur s'engageait à compléter immédiatement les garanties, à première réquisition de la banque et dans les vingt-quatre heures, de façon à respecter les coefficients de marge en vigueur, ou à faire l'apport de fonds complémentaires, et qu'au cas où il ne remplirait pas ses engagements, la banque aurait le droit, entre autres, de réaliser à sa convenance, tout ou partie des garanties fournies afin de régulariser la situation. Afin de reconstituer la marge à la demande de la défenderesse, le demandeur lui avait versé, en date du 18 août 1998, 50'000 livres sterling. Dans le même but, la défenderesse avait vendu divers titres du demandeur entre les 20 et 27 août 1998; ces ventes s'étaient faites d'entente avec ce dernier ou avec son représentant. Le 28 août 1998, le demandeur était démargé. La vente des titres "Brazil Repackaged Bonds", ce jour-là, s'est faite sans instruction ou accord du demandeur ou de son représentant B.________. A cet égard, il n'était pas établi que la défenderesse aurait effectué un appel de marge auprès du demandeur ou de son représentant, soit qu'elle aurait tenté de joindre l'un ou l'autre pour l'avertir que le demandeur était démargé, ni à fortiori qu'elle ait attendu vingt-quatre heures avant de procéder à la vente des titres. Il n'était en outre pas établi que le demandeur n'était pas en mesure de reconstituer la marge à ce moment-là.
3.2 La défenderesse soutient qu'elle n'avait pas l'obligation d'atteindre le demandeur ou son représentant avant de vendre ces titres, dès lors que le demandeur était démargé et que les parties avaient convenu les jours précédents de la vente d'autres titres ou d'apports d'argent en liquide afin de reconstituer la marge. Elle estime qu'elle n'avait pas à réitérer un appel de marge déjà effectué, ce d'autant moins que le demandeur ne pouvait pas ignorer sa situation et les conséquences auxquelles il s'exposait en ne renflouant pas son compte. Enfin, l'annonce du démantèlement du titre "Brazil Repackaged Bonds" commandait une vente rapide.
Selon les termes du contrat qui ne prête pas à discussion, avant de pouvoir réaliser des titres reçus en garantie, la défenderesse devait, par un appel de marge, inviter le demandeur à compléter les garanties lorsque celles-ci n'étaient plus suffisantes et lui accorder un délai de vingt-quatre heures pour le faire ou pour apporter des fonds complémentaires. Durant les jours précédant le 28 août 1998, la défenderesse a ainsi procédé à des appels de marge répétés; ceux-ci ont conduit à l'apport d'argent par le demandeur ou, d'entente avec ce dernier, à la vente de titres déposés en garantie.

Cette exigence d'un appel de marge valait aussi avant de procéder à la vente des titres "Brazil Repackaged Bonds" le 28 août 1998. Le fait qu'il y avait eu des appels de marge les jours précédents ne dispensait pas soudainement la défenderesse de cette obligation. Il n'en aurait été autrement que si la vente des titres "Brazil Repackaged Bonds" avait été une réalisation de garanties quelque peu décalée, faite suite à un appel de marge antérieur au 28 août; mais il n'a pas été constaté que tel aurait été le cas, et la défenderesse a, au contraire, elle-même allégué avoir essayé de procéder à un nouvel appel de marge le 28 août avant de vendre ces titres. Enfin, il n'est pas établi que le demandeur n'était pas en mesure de reconstituer la marge; la question de savoir si le prêteur est dispensé d'un appel de marge lorsque l'emprunteur n'est de toute façon pas en mesure de reconstituer la marge ne se pose pas.

La défenderesse soutient que l'intérêt du demandeur commandait une vente rapide des titres "Brazil Repackaged Bonds" vu le risque de démantèlement. Mais même dans l'hypothèse où une vente immédiate, aux conditions offertes par la société émettrice, eût pu apparaître une option défendable, ce qui n'est pas établi, il n'en demeure pas moins que la défenderesse n'avait pas de mandat de gestion pour ces titres. Et elle ne pouvait pas se fonder sur le contrat de dépôt pour justifier la vente, le risque de pertes sur des titres en dépôt n'obligeant pas la banque dépositaire à vendre des titres qu'elle a en dépôt (cf. Barbey, Commentaire romand, n. 15 ad art. 472 CO; Lombardini, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, n. 13 ss p. 435 ss). La défenderesse ne devait donc pas vendre les titres "Brazil Repackaged Bonds"; le risque de démantèlement ne lui permettait pas de renoncer à l'appel de marge prévu dans le contrat de prêt.

A défaut d'appel de marge, la défenderesse n'était pas habilitée, le 28 août 1998, à vendre les titres "Brazil Repackaged Bonds", ni d'ailleurs d'autres titres. Partant, elle répond du dommage que la vente a causé au demandeur.
4.
La défenderesse conteste également la motivation subsidiaire de l'autorité cantonale, selon laquelle elle aurait violé ses obligations contractuelles en vendant les titres "Brazil Repackaged Bonds" pour un montant correspondant à 13 % de leur valeur faciale, alors qu'ils valaient, en "fair value", plus de 50 % de la valeur faciale. Dès lors que la motivation principale est confirmée, la motivation subsidiaire est sans pertinence pour le sort du litige.
5.
La défenderesse critique le montant auquel l'autorité cantonale a estimé, en application de l'art. 42 al. 2 CO, le dommage consécutif à la vente des titres "Brazil Repackaged Bonds".
5.1 A teneur de l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage (cf. ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221). L'estimation du dommage d'après l'art. 42 al. 2 CO relève de la constatation des faits, laquelle ne peut pas être revue dans le cadre d'un recours en réforme; par contre, le point de savoir si les faits allégués et constatés permettent de statuer sur la prétention en dommages-intérêts litigieuse relève du droit (cf. ATF 131 III 360 consid. 5.1. in fine; 126 III 388 consid. 8a).
5.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté souverainement que le demandeur voulait garder les titres "Brazil Repackaged Bonds" dans son portefeuille à cause de leur rendement élevé et qu'au moment de leur démontage le 14 octobre 2000, il aurait ainsi obtenu en remboursement un montant correspondant à 43 % de la valeur faciale. Sur cette base, elle a estimé le dommage à 30 % de la valeur faciale (43 % - 13 %), soit 450'000 marks allemands. Elle y a ajouté les intérêts de 358'887 marks allemands qui auraient pu être perçus sur les titres entre la date de leur vente et celle de leur démontage. Elle en a déduit l'intérêt de 4,125 % économisé sur le crédit lombard durant la même période par le remboursement d'une tranche à hauteur de 366'342 marks allemands, soit 32'028 marks allemands. Il en est résulté un dommage estimé à 595'012 fr. au taux de change du 14 octobre 2000.
5.3 La défenderesse objecte que la valeur de remboursement ne saurait être déterminante, au motif que le demandeur ne pouvait prétendre garder ces titres jusqu'en octobre 2000 que pour autant qu'il respecte ses engagements en matière de couverture du crédit. A défaut, les titres auraient pu être vendus dans les jours suivant le 28 août 1998, à un prix pas nécessairement plus favorable.

La défenderesse émet de simples hypothèses sur ce qui aurait pu le cas échéant survenir, fondées sur des faits qui ne se trouvent pas dans le jugement attaqué. Elle met ainsi en cause l'état de fait souverainement constaté par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible.

Au demeurant, il ressort de l'état de fait que la première vente de titres en dépôt postérieure au 28 août 1998 a eu lieu le 30 octobre 1998, et la dernière le 25 mars 1999. Or en septembre 1998 déjà, les titres "Brazil Repackaged Bonds" se négociaient en bourse à un cours entre 35 % et 40 %, et en juin 1999 au cours de 58 %.
5.4 La défenderesse critique encore le fait que les intérêts que le demandeur auraient perçus sur les titres "Brazil Repackaged Bonds", si ces derniers n'avaient pas été vendus, ont été ajoutés au dommage, sans que les intérêts qu'il a perçus sur les titres qui auraient dû être réalisés en lieu et place des titres "Brazil Repackaged Bonds" n'aient en contrepartie été déduits.

Cet argument serait fondé si la défenderesse avait été en droit, le 28 août 1998, de vendre d'autres titres en dépôt. Faute d'appel de marge, cela n'était toutefois pas le cas.
6.
En définitive, le recours doit être rejeté.
7.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de la défenderesse, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al.1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 8'500 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
3.
La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 9'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 10 juillet 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: