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{T 0/2}
4A_625/2011

Urteil vom 24. November 2011
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Hurni.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus J. Waldis,
Beschwerdeführerin,

gegen

X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Fred Rueff,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Darlehensvertrag; Liefervertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. Mai 2010 und den Zirkulationbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 9. September 2011.

Sachverhalt:

A.
A.a Die X.________ AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist Getränkeherstellerin und -lieferantin. Im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit richtet sie auch Darlehen für den Betrieb und Unterhalt von Restaurants und Gaststätten aus.
A.________ (Beklagte, Beschwerdeführerin) ist seit langem in der Gastronomie-Branche tätig und führt das Café "Y.________" sowie das Restaurant "Z.________", beide in Q.________.
Die Beklagte gründete am 30. November 2000 zusammen mit B.________ (Mitbeklagter im kantonalen Verfahren und Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren 4A_637/2001), der als Buchhalter und Fachmann für Stockwerkeigentum tätig und bei der Gesellschaft "R.________ AG" angestellt war, sowie dessen Sohn C.________ die "S. T.________ AG". Diese Gesellschaft, deren erste Domiziladresse auf "c/o A.________, Café Y.________" lautete, firmierte später in "S. U.________ AG" um und betrieb im Wesentlichen das Restaurant "S.________".
A.b Am 7. Februar 2001 schlossen die Parteien je einen Darlehensvertrag und einen Getränkelieferungsvertrag.
Rubrum und Unterzeichnung des Darlehensvertrags sind wie folgt dargestellt:

Darlehensvertrag
(im Sinne einer Anerkennung gemäss Art. 82 SchKG)
zwischen der
S. T.________ AG, c/o A.________, Café Y.________,
vertreten durch B.________, Präsident und
A.________, Mitglied

sowie

B.________ und A.________,
persönlich und solidarisch zur S. T.________ AG haftend
(alle drei nachfolgend "Darlehensnehmer" genannt)

Restaurant S.________,

und der

X.________ AG, (nachfolgend "Darlehensgeberin")

Der Darlehensnehmer Die Darlehensgeberin
S. T.________ AG

[Unterschriften] [Unterschriften]
B.________ A.________ D.________ E.________

Solidarisch haftende Vertragspartner:

[Unterschriften]
B.________ A.________
Der Getränkelieferungsvertrag vom selben Datum ist entsprechend dargestellt.
Am 25. März 2002 wurde über die S. U.________ AG der Konkurs eröffnet. Am 3. September 2003 wurde der Klägerin im Konkursverfahren ein Verlustschein für einen ungedeckten Betrag von Fr. 192'437.30 ausgestellt.

B.
B.a Am 4. Februar 2005 gelangte die Klägerin an das Bezirksgericht Zürich mit den Rechtsbegehren, die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, ihr Fr. 141'272.-- aus Darlehen sowie Fr. 45'639.30 für Getränkelieferungen, nebst Zins und Kosten, zu bezahlen.
Das Bezirksgericht verpflichtete die Beklagten mit Urteil vom 20. Januar 2009, der Klägerin unter solidarischer Haftbarkeit Fr. 141'272.10, Fr. 12'620.-- und Fr. 20'426.05 je nebst Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
B.b Gegen das Urteil des Bezirksgerichts legten die Beklagten beim Obergericht des Kantons Zürich Appellation ein. Dieses merkte mit Beschluss vom 4. Mai 2010 vor, dass die Abweisung der Klage im Umfang von Fr. 26'240.-- in Rechtskraft erwachsen sei und bestätigte mit Urteil vom gleichen Tag das erstinstanzliche Urteil. Dementsprechend wurden die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Klägerin (1.a) Fr. 141'272.10 nebst 5 % Zins seit 9. Januar 2004, (1.b) Fr. 12'620.-- nebst 5 % Zins seit dem 16. Januar 2004 und (1.c) Fr. 20'426.05 nebst 5 % Zins seit dem 19. August 2004 zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. vvv.________ BA Zürich wurde in diesem Umfang beseitigt (Dispositiv-Ziffer 2).
Das Obergericht gelangte mit der ersten Instanz und im Wesentlichen unter Verweis auf deren Erwägungen zum Schluss, die Beklagten hätten die beiden Verträge mit der Klägerin vom 7. Februar 2001 als Vertragspartner unterzeichnet, weshalb sich die Frage gar nicht stellen könne, ob ein Schuldbeitritt oder - wie die Beklagten vorbrächten - eine formungültige Bürgschaft vorliege. Da die Beklagten zusammen mit der inzwischen konkursiten Gesellschaft aus dem Vertrag gesamthänderisch berechtigt und nicht nur - als Dritte - verpflichtet gewesen seien, hafteten sie direkt aus Vertrag für dessen Erfüllung. Die von der Beklagten behaupteten Mängel im Vertragsschluss verwarf das Obergericht mit der ersten Instanz. Diese liess offen, ob die Beklagte ihre Aktien an der S. T.________ wie behauptet nur treuhänderisch gehalten habe, da die Klägerin darüber jedenfalls nicht informiert war. Das Bezirksgericht verwarf den Einwand der Beklagten, sie habe nicht gemerkt, dass sie die Verträge jeweils zweimal unterzeichnet und diese nicht gelesen habe, ebenso wie die Behauptung, die Beklagte sei geschäftlich unerfahren gewesen und habe unter einem Willensmangel unterzeichnet, namentlich mit Verweis auf die fehlende Anfechtung innert der Frist von Art. 31 OR.
B.c Mit Zirkulationsbeschluss vom 9. September 2011 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Das Kassationsgericht verwarf namentlich die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs und die Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme in Bezug auf die ergänzenden Bemerkungen des Obergerichts.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beklagte die Rechtsbegehren, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Mai 2010 sei aufzuheben (Ziffer 1), das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 9. September 2011 sei aufzuheben (Ziffer 2) und die Klage sei abzuweisen, soweit es sie betreffe (Ziffer 3), eventuell sei das Verfahren zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 4). Nach einer Vorbemerkung und einer Zusammenfassung des Sachverhalts sowie allgemeinen Ausführungen zu bestimmten Rechtsnormen werden in der Rechtsschrift als Beschwerdegründe angeführt: Eine "Fehlerhafte, unhaltbare Qualifizierung der Sicherungsabrede", eine "Verletzung von Art. 8 ZGB", eine "Verletzung von Art. 18 OR", eine "Verletzung des Willkürverbots" sowie eine "Verletzung des rechtlichen Gehörs".
Nach Einholung einer Stellungnahme zum Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde dieses Gesuch mit Präsidialverfügung vom 3. November 2011 abgewiesen. Mit Eingabe vom 10. November 2011 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Wiedererwägung der Präsidialverfügung.
Stellungnahmen zur Beschwerde wurden keine eingeholt.

Erwägungen:

1.
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das Wiedererwägungsgesuch betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 136 II 101 E. 1 S. 103, 470 E. 1 S. 472; 135 III 212 E. 1).

2.1 Die Beschwerdeführerin hat sowohl das Urteil des Obergerichts vom 4. Mai 2010 als auch den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 9. September 2011 beim Bundesgericht angefochten. Dies ist grundsätzlich zulässig und die Beschwerdefrist ist auch bezüglich des obergerichtlichen Urteils gewahrt (Art. 100 Abs. 6 aBGG [AS 2006 1234], der auf das vorliegende Beschwerdeverfahren noch anwendbar ist, da das angefochtene Urteil des Obergerichts vor Aufhebung dieser Bestimmung eröffnet worden ist [vgl. Art. 405 Abs. 1 ZPO, dazu BGE 137 III 130 E. 2 S. 131 f.]).

2.2 Das Urteil des Obergerichts ist nur insofern der Beschwerde zugänglich, als es das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit erfüllt, mithin für die gegen dieses erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offen stand (Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527). Gegen das Urteil des Obergerichts konnte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht nach § 281 der (auf den 1. Januar 2011 aufgehobenen) Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (aZPO/ZH) erhoben werden, die vorliegend denn auch ergriffen wurde. Nach § 281 aZPO/ZH kann mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei sie gemäss § 285 Abs. 2 aZPO/ZH stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird.
Die Beschwerdeführerin richtet ihre Beanstandungen nahezu ausnahmslos gegen das Urteil des Obergerichts. Dabei bringt sie vor allem Rügen vor, die sie mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationsgericht vortragen konnte, so insbesondere die Verletzung des Willkürverbotes und des rechtlichen Gehörs sowie Vorbringen gegen die Feststellungen zum tatsächlichen Parteiwillen. Diesbezüglich ist das Urteil des Obergerichts nicht letztinstanzlich und auf entsprechende Rügen dagegen ist nicht einzutreten.

2.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die Beschwerdeführerin soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 749).
Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, soweit sie rügt, das Kassationsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es den Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziffer 1 ZPO ZH abgelehnt habe. Ihre Ausführungen lassen jegliche Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Zirkulationsbeschlusses vermissen, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.

2.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
Die Beschwerde enthält zunächst eine Darstellung des Sachverhalts aus Sicht der Beschwerdeführerin, die teilweise von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht. Da keine zulässigen Rügen gehörig vorgebracht werden (Art. 97 Abs. 1 BGG), ist darauf nicht einzutreten. Der im jeweils angefochtenen Urteil festgestellte Sachverhalt ist allein massgebend (Art. 105 Abs. 2 BGG).

3.
Die Beschwerdeführerin hält zunächst daran fest, das Obergericht habe die "Sicherungsabrede" fehlerhaft qualifiziert.

3.1 Das Obergericht ist dem Bezirksgericht darin gefolgt, dass die Beschwerdeführerin nicht nur als Organ der S. T.________ AG die beiden Verträge mit der Klägerin unterzeichnete, sondern auch persönlich als Vertragspartei. Das Gericht hat aus diesem Grund die Beschwerdeführerin als (solidarisch verpflichtete) Vertragspartnerin der Klägerin zur Erfüllung der im Darlehensvertrag einerseits und im Getränkelieferungsvertrag anderseits vereinbarten vertraglichen Pflichten verpflichtet, deren Quantitativ im Verfahren vor Obergericht nicht mehr umstritten war.

3.2 Die Beschwerdeführerin geht auch in der Beschwerdeschrift an das Bundesgericht davon aus, sie habe die Verträge persönlich im Sinne einer Sicherungsabrede unterzeichnet, weshalb sich die Frage stelle, wie diese zu qualifizieren sei. Ihre Ausführungen erschöpfen sich in dieser Hinsicht in unzulässigen Rügen gegen die Sachverhaltsfeststellungen (oben E. 1.4). Inwiefern das Obergericht Bundesrechtsnormen verletzt haben könnte, wenn es aufgrund seiner verbindlichen Feststellungen schloss, die Beschwerdeführerin sei - zusammen mit den beiden anderen Personen - Vertragspartei der Klägerin sowohl im Darlehensvertrag wie im Getränkelieferungsvertrag, ist den Ausführungen der Beschwerde nicht zu entnehmen. Eine Bundesrechtsverletzung ist insoweit auch nicht ersichtlich.

4.
Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel der Verletzung von Art. 8 ZGB zusammenfassend, "die Vorinstanzen" hätten ihre rechtliche Würdigung "der Sicherungsabrede" auf ein nicht rechtsgenügendes Beweisergebnis gestützt, ohne auch nur im Ansatz auf die berechtigten Zweifel der Beschwerdeführerin und insbesondere auf die Zeugenaussagen der Getränkevertreter einzugehen.

4.1 Die allgemeine bundesrechtliche Beweisvorschrift von Art. 8 ZGB regelt die Folgen der Beweislosigkeit. Ist eine rechtserhebliche Tatsache weder bewiesen noch widerlegt, so ist Art. 8 ZGB verletzt, wenn die Beweislast falsch verteilt wird (vgl. BGE 134 III 224 E. 7.2 S. 234; 133 III 507 E. 5.2 S. 510; 128 III 271 E. 2a/aa S. 273). Die Norm ist aber auch verletzt, wenn die Voraussetzung der Beweislosigkeit zu Unrecht bejaht oder verneint wird, weil der Beurteilung ein falsches Beweismass zugrunde gelegt (vgl. zum Beweismass BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 719 f.; 130 III 321) oder weil Beweislosigkeit angenommen wird, obwohl die beweisbelastete Partei taugliche Beweismittel prozessual gehörig angeboten hatte, diese aber nicht abgenommen worden sind (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f.; vgl. für den Gegenbeweis auch BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.; 115 II 305). Wird dagegen in Beachtung des bundesrechtlich vorgegebenen Beweismasses in Würdigung der vorhandenen Beweise eine rechtserhebliche Tatsache als bewiesen oder als widerlegt erachtet, so ist die bundesrechtliche Beweisvorschrift von Art. 8 ZGB nicht verletzt, denn sie regelt die Beweiswürdigung nicht und schliesst auch die antizipierte Würdigung von Beweisen nicht aus (BGE 131 I 153 E. 3 S. 157; 122 III 219 E. 3 c S. 223 f.).

4.2 Mit ihren verschiedenen Vorbringen gegen die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung verkennt die Beschwerdeführerin die Tragweite von Art. 8 ZGB. Inwiefern das Obergericht der Würdigung der Beweise ein bundesrechtswidriges Beweismass zugrunde gelegt haben könnte, ist nicht ersichtlich und erst recht nicht dargetan. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB fällt ausser Betracht.

5.
Soweit auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, erweist sie sich als offensichtlich unbegründet.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Da keine Beschwerdeantwort eingeholt worden ist, sind der Beschwerdegegnerin Parteikosten nur für die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung erwachsen. Dafür ist ihr eine angemessene Entschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. November 2011

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Hurni