Art. 311 CPC, 317 CPC, 23-24 CO, 28 CO, 2 al. 2 CC; requirements of appellate motivation, admissibility of nova, and invalidation of an abstract guarantee by error or dol: an appellant must specifically attack the reasons of the first-instance judgment and show the relevance of any factual correction; merely reproducing a broader factual version is insufficient. Nova in appeal are subject to the cumulative conditions of art. 317 CPC and may be disregarded under anticipatory assessment if incapable of affecting the result. Deceit requires a proven intentional misrepresentation or concealment and a causal link to contract formation; absent a legitimate assurance creating protected expectations, later enforcement of contractually reserved rights does not constitute venire contra factum proprium.
4A_439/2023
Arrêt du 9 septembre 2024
Ire Cour de droit civil
Composition
Mmes les Juges fédérales
Jametti, Présidente, Hohl et Kiss.
Greffier : M. Botteron.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Peter Pirkl, avocat,
recourant,
contre
Banque B.________ SA,
représentée par Me Daniel Kinzer, avocat,
intimée.
Objet
contrat de garantie; dol; motivation de l'appel,
recours contre l'arrêt rendu le 4 juillet 2023 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève (C/22899/2019, ACJC/923/2023).
A.a.
A.________ (ci-après: le défendeur, l'appelant ou le recourant) est propriétaire des actions de la société C.________ SA, laquelle détient les actions de D.________ Sàrl, qui détenait la société Hôtel E.________, F.________ SA (ci-après: la société), aujourd'hui en faillite. Il est le président du conseil d'administration de cette dernière depuis le 30 septembre 2014.
La société projetait de rénover et transformer l'hôtel du G.________ sis dans la commune de U.________ en appartements de luxe. À cette fin, la B.________ SA (ci-après: la demanderesse, l'intimée ou la banque) a mis à sa disposition une ligne de crédit en juillet 2012, qui a fait l'objet d'un contrat-cadre des 19 et 26 juillet 2012. À teneur de ce contrat-cadre, le crédit hypothécaire portait sur la somme maximale de 98'400'000 fr., laquelle était garantie par un gage immobilier du même montant portant sur l'ensemble des lots de PPE composant l'Hôtel du G.________ et appartenant à la société.
Le 14 février 2013, la banque a dénoncé le contrat-cadre et résilié le crédit hypothécaire, qui avait été utilisé à hauteur de 87'586'500 fr., pour sa prochaine échéance. Les travaux de construction en ont été interrompus.
Les 16 et 30 août 2013, la banque et la société ont conclu un accord prévoyant le report de l'échéance du remboursement du crédit hypothécaire au 31 décembre 2013 et l'affectation de l'intégralité du produit des futures ventes des lots de PPE au remboursement de celui-ci. Quant à eux, les travaux devaient être terminés avant le 30 novembre 2013.
A.b. À la fin de l'année 2013, la société a approché la banque pour solliciter la conclusion d'un avenant à l'accord des 16 et 30 août 2013, lequel devait permettre à la société de libérer le produit de la vente d'un lot de PPE d'un montant de 7'250'000 fr. afin de permettre la continuation des travaux. En échange, la banque a notamment sollicité une contribution sous forme de paiement de la part de A.________, d'un montant total de 6'000'000 fr.
Des négociations entre la banque et A.________, assistés de leurs avocats, ont eu lieu jusqu'au 21 février 2014, date à laquelle le texte final, proposé par la banque, a été signé par les parties. Deux documents ont été signés, le contrat de garantie pour ligne de crédit, ainsi que le revers de garantie.
Le contrat de garantie pour ligne de crédit avait la teneur suivante:
" En couverture du crédit que vous [la banque] avez consenti à [la société] d'un montant de CHF 98'400'000.- selon les contrats des 19 et 26 juillet 2012 ainsi que des accords intervenus depuis lors, le soussigné, A.________, s'engage par la présente, de façon irrévocable, à vous payer au maximum la somme de CHF 2'500'000.- (deux millions cinq cent mille francs suisses), indépendamment de la validité et des effets juridiques des contrats de crédit en question, à première réquisition de votre part et sans faire valoir d'exception, ni d'objection résultant desdits contrats, tout montant (capital, intérêts et frais inclus) à réception de votre demande de paiement, portant attestation que [la société] ne vous a, à l'échéance, pas intégralement remboursé le montant de crédit laissant ainsi un découvert dans vos livres dont le montant sera communiqué par vos soins en même temps que votre demande de paiement. Il est entendu que votre demande en paiement, et donc l'appel à la garantie, pourra être exercé uniquement dans l'une des hypothèses suivantes:
" Je, soussigné A.________, suis conscient que je garantis les prétentions que [la banque] peut faire valoir aujourd'hui et dans le futur contre [ la société] [...] sous la forme d'une garantie abstraite à première réquisition, soumise au droit suisse (la "Garantie") et non sous la forme d'un cautionnement (Bürgschaft) (le "Cautionnement"). Je comprends que ceci a les conséquences suivantes :
A.c. Au début de l'année 2015, la banque a requis la poursuite ordinaire de la société en parallèle d'une poursuite pour réalisation de gage, pour le montant de 82'277'98 1 fr. 80. La commination de faillite a été notifiée le 13 juillet 2015 et la banque, parmi d'autres créanciers, a requis la faillite de la société.
Le 15 septembre 2015, un sursis concordataire provisoire, puis, le 18 janvier 2016, un sursis concordataire définitif de douze mois, prolongé en dernier lieu jusqu'au 22 janvier 2018 ont été prononcés.
Le 28 octobre 2015, la procédure ouverte suite à la requête de faillite formée par la banque a été suspendue jusqu'à l'issue du sursis concordataire.
Dans le cadre de la procédure concordataire, la société a été autorisée à contracter un prêt auprès d'une banque tierce d'un montant de 16'500'000 USD garanti par une cédule hypothécaire au porteur d'une contre-valeur en francs suisses de 16'500'000 USD grevant en 2ème rang les parts de PPE de la société.
Dans son rapport final du 11 janvier 2018, le commissaire au sursis a exposé que le prêt de la banque tierce avait permis de terminer les travaux à la fin de l'été 2017, que la dernière expertise des lots de PPE datant d'octobre 2017 fixait leur valeur à 159'060'000 fr. et que les prétentions des banques créancières étaient donc couvertes par la valeur du gage. Après avoir examiné la trésorerie de la société, le commissaire a constaté l'assainissement de celle-ci.
Par jugement du 22 janvier 2018, le Tribunal a constaté que la société n'était plus surendettée et a renoncé à prononcer sa faillite.
La banque a recouru contre cette décision. Le recours a été déclaré irrecevable, faute pour la banque de posséder la qualité pour recourir. Selon la cour cantonale, la banque n'était pas partie à la procédure concordataire. La banque s'était néanmoins déterminée spontanément et avait considéré que la société n'était pas assainie dès lors qu'elle ne disposait pas des liquidités nécessaires à court terme.
Au mois d'octobre 2018, la banque a requis la reprise de la procédure de faillite de la société, suspendue en octobre 2015.
Le 26 novembre 2018, le tribunal a prononcé la faillite de la société à la suite de quoi elle a été suspendue, faute d'actifs.
A.d. Par courrier du 8 janvier 2019, la banque a requis A.________ de verser la garantie de 2'500'000 fr. avant le 15 janvier 2019, faisant valoir l'entrée en force du jugement prononçant la faillite de la société.
Elle lui a transmis le 5 août 2019 un extrait du compte courant faisant état d'un découvert de 77'792'074 fr. 25 non réglé par la société.
Par commandement de payer n° 160333, A.________ s'est vu réclamer la somme de 2'500'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 15 janvier 2019. Il y a fait opposition totale le 13 septembre 2019.
Par courrier du 17 septembre 2019, A.________ a fait valoir la nullité de la garantie pour vice de forme, se prévalant de la forme authentique exigée pour un contrat de cautionnement. Il a en outre déclaré l'invalider conformément à l'art. 31 CO, estimant avoir été dans l'erreur essentielle lors de la conclusion du contrat, croyant que la banque oeuvrerait de bonne foi en vue de l'assainissement de la société, ce qui n'avait pas été le cas puisque malgré l'assainissement confirmé, la banque avait requis sa faillite.
A.e. En cours de procédure, l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois a procédé à la vente aux enchères forcées des lots de PPE appartenant à la société le 25 novembre 2022. La valeur totale des lots a été estimée à 95'775'000 fr. La créance de la banque a été admise à l'état des charges à hauteur de 95'343'747 fr. au jour de la faillite et à 110'902'162 fr. au jour de la vente aux enchères, compte tenu des intérêts, lesquels sont contestés par le défendeur.
Lors de la vente aux enchères, la banque a été la seule enchérisseuse et a acquis l'ensemble des lots de PPE pour la somme de 92'800'000 fr. Elle s'est acquittée de ce montant par compensation avec la créance produite dans la faillite.
Suite à l'échec de la conciliation, p ar demande du 22 mai 2020 adressée au Tribunal de première instance du canton de Genève et dirigée contre le défendeur, la banque a conclu à la condamnation de celui-ci au paiement de 2'500'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 15 janvier 2019 et au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer. Elle a soutenu que la société n'était pas assainie, la couverture de sa créance par le gage immobilier n'étant pas acquise, compte tenu de la valorisation incertaine des immeubles gagés. De plus, en octobre 2018, une grande partie des lots de PPE n'était toujours pas vendue.
Le défendeur a conclu au déboutement de la demanderesse. Il a soutenu que le contrat devait être qualifié de cautionnement, qu'il était partant vicié en tant qu'il ne revêtait pas la forme authentique, a invoqué son erreur sur les mo tifs, et ê tre victime d'un dol.
Par jugement du 24 juin 2022, le Tribunal de première instance a condamné le défendeur au paiement de 2'500'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 janvier 2019 et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer n° 160333.
Statuant sur l'appel du défendeur le 4 juillet 2023, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté. Elle a d'abord qualifié le contrat litigieux. Elle a constaté la volonté réelle des parties lors de la conclusion du contrat et déterminé qu'ils avaient conclu un contrat de porte-fort. Elle a ensuite rejeté la thèse du recourant selon laquelle il aurait été victime d'un dol et d'un abus de droit de la part de la banque. Elle a encore déclaré irrecevable l'invocation d'une erreur essentielle, le recourant n'ayant pas démontré en première instance avoir invalidé le contrat dans le délai d'un an dès la découverte de son erreur et ne s'en prenant pas à cette motivation du Tribunal de première instance dans son appel. Enfin, la cour cantonale a écarté les nouveaux arguments présentés en appel par le recourant en raison du fait qu'ils ne modifiaient pas l'issue du litige.
Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 11 juillet 2023, le défendeur a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 11 septembre 2023. Il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En toute hypothèse, il conclut à sa réforme en ce sens que la demande de la banque soit rejetée.
La banque intimée a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
Les parties ont encore déposé des observations.
Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) compte tenu des féries d'été (art. 46 al. 1 let. b LTF) par le défendeur qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), contre un arrêt final (art. 90 LTF), rendu sur appel par le tribunal supérieur du canton de Genève (art. 75 LTF), dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF) dont la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.
2.1. Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 136 I 241 consid. 2.1; 136 II 304 consid. 2.4). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2, 115 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 139 I 22 consid. 2.3; 137 III 580 consid. 1.3; 135 III 397 consid. 1.4 in fine).
2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Relèvent de ces faits tant les constatations relatives aux circonstances touchant l'objet du litige que celles concernant le déroulement de la procédure conduite devant l'instance précédente et en première instance, c'est-à-dire les constatations ayant trait aux faits procéduraux (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 et les références citées). Le Tribunal fédéral ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1; 140 III 115 consid. 2; 135 III 397 consid. 1.5) ou ont été établies en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
Le recourant ne remet plus en cause la qualification du contrat de garantie, qui est un contrat de porte-fort et non de cautionnement. Il soutient que la cour cantonale aurait dû tenir compte des faits nouveaux exposés devant elle, que le contrat de garantie était entaché d'un dol et d'une erreur essentielle, que sa cocontractante avait adopté une attitude contradictoire contraire à la bonne foi et que le texte du contrat ne permettait pas à celle-ci de requérir la faillite de la société dans le cas d'espèce.
Le recourant soutient d'abord que la cour cantonale a injustement écarté la version des faits qu'il a exposée devant elle. Il invoque une violation des art. 310 et 311 CPC, d'une part, et de l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. ainsi que de l'art. 53 CPC, d'autre part.
4.1. Sous le titre de la violation des art. 310 et 311 CPC d'abord, le recourant soutient que la cour cantonale a confondu les exigences de motivation de l'art. 311 al. 1 CPC avec celles de l'art. 97 LTF en ce sens que la cour cantonale aurait exigé de lui qu'il indique en quoi les modifications de l'état de fait demandées seraient pertinentes en termes de résultat sur la procédure.
4.1.1. Selon l'art. 311 al. 1 CPC, il incombe au recourant de motiver son appel, y compris lorsqu'il invoque une constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). Selon la jurisprudence, il doit démontrer le caractère erroné de la motivation de la décision attaquée et son argumentation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision qu'il attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt 4A_31/2024 du 13 juin 2024 consid. 3.1). Même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre des allégués de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, avant la reddition de la décision attaquée (arrêts 4A_290/2014 du 1er septembre 2014 consid. 3; 4A_97/2014 du 26 juin 2014 consid. 3.3), ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas aux exigences de l'art. 311 al. 1 CPC et l'instance d'appel ne peut entrer en matière (arrêts 4A_290/2014 précité consid. 3; 4A_97/2014 précité consid. 3.3).
4.1.2. En l'espèce, la cour cantonale reproche en substance au recourant une critique générale dans laquelle elle n'a pas pu distinguer quelles constatations du premier juge il critiquait. Elle reproche en outre au recourant de n'avoir pas pris la peine de démontrer que la correction des faits qu'il discute influerait sur le sort de la cause. Enfin, le recourant n'avait pas fait de renvois clairs entre ses griefs de constatation inexacte des faits et d'application erronée du droit.
4.1.3. La cour cantonale a fait une application correcte de l'art. 311 al. 1 CPC. Le recourant, qui ne démontre pas que les conclusions juridiques qui ont été tirées des faits constatés sont entachées d'erreurs, ne satisfait pas aux exigences de l'art. 311 al. 1 CPC. En l'occurrence, le recourant ne démontre pas avoir spécifiquement désigné les faits retenus par le tribunal de première instance qu'il conteste, ceux que celui-ci aurait dû retenir à la place, ni la conclusion juridique différente qu'il devait en tirer. A la place, il a longuement présenté sa version des faits, laquelle dépasse très largement ceux qu'il remet en cause et contient, sans distinction aucune, sa propre appréciation, de sorte que sa critique n'était pas suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément. Enfin, la motivation d'appel était identique aux moyens présentés en première instance avant la reddition de la décision. Au demeurant, la cour cantonale n'a pas écarté tous les faits présentés à nouveau, mais a tenu compte de ceux nécessaires à l'examen des griefs de mauvaise application du droit formulés par le recourant devant elle.
Mal fondé, le grief de violation des art. 310 et 311 CPC doit être rejeté.
4.2. Sous le titre de la violation de l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. et de l'art. 53 CPC, le recourant se plaint d'un déni de justice et d'une violation de son droit d'être entendu.
Il se contente de formuler des propositions visant à pallier la prétendue violation, sans toutefois motiver son grief à l'encontre de l'arrêt cantonal. Partant, son grief est irrecevable (art. 42 al. 2 LTF et 106 al. 2 LTF).
Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir écarté sa présentation de faits et moyens nouveaux devant elle, en violation de l'art. 317 CPC.
5.1.
5.1.1. L'allégation de faits et moyens de preuve nouveaux n'est admise en appel qu'aux conditions de l'art. 317 al. 1 CPC (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2; 138 III 625 consid. 2.2; arrêt 5A_63/2012 du 20 juin 2012 consid. 2.2).
5.1.2. L'art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Selon la jurisprudence, ces conditions sont cumulatives (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). S'agissant des vrais nova (echte Noven), soit les faits qui se sont produits après la fin des débats principaux de première instance - moment qui correspond au début des délibérations (art. 229 al. 1 CPC) -, la condition de la nouveauté posée par la let. b est sans autre réalisée et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée (arrêts 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1; 5A_621/2012 du 20 mars 2013 consid. 5.1; 4A_643/2011 du 24 février 2012 consid. 3.2.2). En ce qui concerne les pseudo nova (unechte Noven), soit ceux qui existaient déjà au début des délibérations de première instance, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le fait n'a pas pu être introduit en première instance (arrêts 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 précité, ibidem; 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2; 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.2.1).
5.1.3. En règle générale, les nova doivent être introduits en appel dans le cadre du premier échange d'écritures (ATF 142 III 413 consid. 2.2.3 à 2.2.6; cf. aussi arrêts 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 précité, consid. 4.1.2; 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.3). Ils peuvent l'être exceptionnellement à un stade ultérieur, aux conditions de l'art. 317 al. 1 CPC, mais pas au-delà du début des délibérations (arrêts 4A_467 et 469/2019 du 23 mars 2022 consid. 7.3.1.2). La phase des délibérations débute dès la clôture des débats, s'il y en a eu, respectivement dès que l'autorité d'appel a communiqué aux parties que la cause a été gardée à juger. Dans l'hypothèse où l'autorité d'appel rend une décision par laquelle elle renonce à un second échange d'écritures et à des débats, il y a lieu de considérer que la cause est en état d'être jugée et que la phase des délibérations a commencé (ATF 142 III 413 consid. 2.2.3-2.2.6; arrêt 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.2; cf. arrêt 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.3).
5.1.4. L'a utorité peut renoncer à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. n'interdit pas au juge d'effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (ATF 141 I 60 consid. 3.3; 136 I 229 consid. 5.3; 131 I 153 consid. 3). Le recourant doit alors invoquer l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'appréciation des preuves, en motivant son grief conformément aux exigences plus strictes de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 137 I 58 consid. 4.1.2; 134 II 244 consid. 2.2).
5.2. En l'espèce, la cour cantonale a laiss é ouverte la question de la recevabilité des faits et moyens nouveaux allégués par le recourant dans sa réplique en deuxième instance, considérant que ceux-ci n'étaient de toute façon pas déterminants pour juger des conditions d'appel à la garantie prévues par le contrat. Le recourant y exposait notamment la vente forcée des appartements, le montant auquel la banque avait offert de les acheter, ainsi que son appréciation de ces faits. Selon le recourant, ces faits devaient démontrer que la banque avait trompé le recourant lors de la conclusion du contrat de garantie litigieux, le 21 février 2014.
Procédant à une appréciation anticipée des preuves, la cour cantonale a considéré, en substance, que le contrat de garantie fournie par le recourant à la banque pour le cas de faillite de la société ne privait pas la banque d'en requérir elle-même la faillite.
Le fait que la garantie fournie par le recourant puisse être exigée en cas de faillite et que la même banque elle-même ait requis cette faillite afin de récupérer ses deniers n'était pas de nature à démontrer une tromperie de la banque lors de la signature du contrat de garantie. Au contraire, la cour cantonale a considéré que le scénario qui s'est déroulé faisait partie des éventualités que les parties pouvaient anticiper au moment de la signature du contrat. Dans cette mesure, les faits et moyens supplémentaires allégués en appel par le recourant, supposés démontrer que la banque avait été effectivement désintéressée par la faillite de la société ainsi que par l'encaissement de la garantie du recourant, n'avait pas d'incidence sur la volonté des parties au moment de la signature du contrat de garantie. Elle a ainsi procédé à une appréciation anticipée des preuves.
5.3. Le recourant ne démontre pas que la cour cantonale aurait procédé à une appréciation des preuve s arb itraire. La cour cantonale ayant procédé par appréciation anticipée des preuves, elle n'a pas violé le droit d'être entendu du recourant. Il s'ensuit que la cour cantonale pouvait effectivement laisser ouverte la question de la recevabilité des faits et moyens nouveaux présentés en appel et ne pas en tenir compte.
Au vu de ce qui précède, le grief de la violation de son droit d'être entendu doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Le recourant se prévaut d'un dol de l'intimée ainsi que de son erreur, que la cour cantonale aurait écartés en violation des art. 18, 23, 24 et 28 CO.
Il soutient qu'il était dans l'erreur au moment de la conclusion du contrat de garantie, alors qu'il croyait que, bien que le contrat donnât le droit à la banque d'exiger la garantie en cas de faillite de la société, celle-ci ne mettrait pas elle-même la société en faillite. Il prétend qu'il s'était ainsi trompé sur les motifs de la banque lors de la conclusion du contrat.
De plus, il soutient que la banque l'a trompé sur ses intentions. Selon lui, la banque lui aurait tout à la fois laissé croire à sa volonté d'une collaboration devant permettre de mener l'opération immobilière à son terme, tout en échafaudant en parallèle, le plan de ne pas attendre la dernière phase de l'accord - soit la vente des lots de PPE par la société - pour s'approprier l'ensemble de ceux-ci par compensation, au détriment d'autres créanciers ayant financé les travaux, des créanciers sociaux et de l'actionnaire ultime, lui-même.
6.1.
6.1.1. À teneur de l'art. 23 CO, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, se trouvait dans une erreur essentielle.
Il y a erreur lorsqu'une personne, en se faisant une fausse représentation de la situation, manifeste une volonté qui ne correspond pas à celle qu'elle aurait exprimée si elle ne s'était pas trompée (arrêts 4A_549/2022 du 24 novembre 2023 consid. 5.1; 4A_217/2009 du 3 novembre 2009 consid. 2.4).
L'erreur est essentielle notamment lorsqu'elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui s'en prévaut de considérer comme des éléments nécessaires du contrat (art. 24 al. 1 ch. 4 CO).
6.1.2. Selon l'art. 28 al. 1 CO, la partie induite à contracter par le dol de l'autre n'est pas obligée, même si son erreur n'est pas essentielle.
Le dol est une tromperie intentionnelle qui détermine la dupe, dans l'erreur, à conclure un contrat qu'elle n'aurait pas conclu, ou du moins pas conclu aux mêmes conditions, si elle avait eu une connaissance exacte de la situation; le dol éventuel suffit (ATF 136 III 528 consid. 3.4.2; 132 II 161 consid. 4.1; arrêt 4A_286/2018 du 5 décembre 2018 consid. 3.1).
Le dol peut être commis aussi bien par une affirmation inexacte que par le silence relatif à un fait que l'auteur avait le devoir de révéler; ce devoir de renseigner peut découler de la loi, du contrat ou de la bonne foi (ATF 132 II 161 consid. 4.1; 116 II 431 consid. 3a; arrêt 4A_141/2017 du 4 septembre 2017 consid. 3.1.1 non publié in ATF 143 III 495).
Dans le cadre de pourparlers contractuels, on admet qu'il existe un rapport de confiance qui oblige les parties à se renseigner l'une l'autre de bonne foi dans une certaine mesure sur les faits qui sont de nature à influencer la décision de l'autre partie de conclure le contrat ou de le conclure à certaines conditions (ATF 106 II 346 consid. 4a; arrêts 4A_285/2017 du 3 avril 2018 consid. 6.1; 4A_316/2008 du 3 octobre 2008 consid. 2.1). L'étendue du devoir d'information des parties ne peut être déterminée de façon générale, mais dépend des circonstances du cas particulier, notamment de la nature du contrat, de la manière dont les pourparlers se sont déroulés, de même que des intentions et des connaissances des participants (ATF 116 II 431 consid. 3a; arrêts précités 4A_285/2017 consid. 6.1; 4A_316/2008 consid. 2.1).
La tromperie doit être en rapport de causalité naturelle et adéquate avec la conclusion du contrat : sans cette tromperie, la dupe n'aurait pas conclu le contrat, ou l'aurait fait à des conditions plus favorables (ATF 136 III 528 consid. 3.4.2; arrêt 4A_286/2018 précité consid. 3.1).
Savoir dans quelles circonstances se sont déroulés les pourparlers, respectivement la conclusion du contrat, déterminer la volonté des parties, s'il y a eu comportement trompeur d'une partie, et si une partie se trouvait dans l'erreur lors de la conclusion de l'ac cord, relèvent du fait. Ces constatations lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins que le recourant ne démontre qu'elles sont arbitraires (art. 97 al. 1, 106 al. 2 LTF et art. 9 Cst.; ATF 134 III 643 consid. 5.3.1; 126 II 171 consid. 4c/bb; 118 II 58 consid. 3a; arrêt 4A_285/2017 précité consid. 6.1).
6.1.3. Selon l'art. 31 al. 1 et 2 CO, la partie qui invoque son erreur ou le dol de son cocontractant doit le faire dans un délai d'une année dès la découverte du vice, à défaut de quoi le contrat est tenu pour ratifié.
6.2.
6.2.1. En l'espèce, concernant l'erreur essentielle, la cour cantonale a considéré que le recourant ne s'en était pas pris à la motivation du Tribunal de première instance, lequel avait considéré que celui-ci n'avait pas invalidé le contrat dans le délai d'un an dès la découverte de l'erreur, de sorte qu'il l'avait ratifié au sens de l'art. 31 al. 1 CO. Faute de s'en prendre à cette motivation, son appel était irrecevable sur ce point.
6.2.2. En ce qui concerne le dol, la cour cantonale a rejeté l'existence d'une tromperie de la part de la banque. Elle a considéré que la conclusion du contrat de garantie litigieux n'implique pas que la banque oeuvrerait de concert avec le recourant pour lui permettre l'achèvement du projet afin que le crédit hypothécaire puisse être remboursé, ni qu'elle s'abstiendrait de requérir la faillite de la société tant que les lots de PPE ne seraient pas vendus. Elle a considéré que si telle avait été la volonté des parties, celles-ci n'auraient pas manqué d'ajouter cette condition au contrat, ce d'autant plus qu'elles étaient toutes les deux représentées par un avocat et que l'établissement de la garantie avait fait l'objet d'intenses négociations.
6.3. La cour cantonale a ainsi établi la volonté de la banque lors de la conclusion du contrat, laquelle ressortit aux faits, que le Tribunal fédéral ne revoit que lorsqu'ils sont manifestement inexacts ou établis en violation du droit (consid. 2.2 ci- dessus).
Le recourant ne soutient pas ni ne démontre q ue la cour cantonale aurait constaté la volonté de la banque au moment de la conclusion du contrat de façon arbitraire. Il se contente d'opposer sa propre version des faits à celle retenue par la cour cantonale, en soutenant que la banque envisageait dès la signature du contrat de garantie en 2014, qu'elle requerrait elle-même la faillite de la société en 2015 pour acquérir les lots de PPE par compensation en 2022 une fois ceux-ci terminés et exiger du recourant le paiement de la garantie en sus au recourant. Cette version des faits s'écartant de celle retenue par la cour cantonale, il n'en sera pas tenu compte.
Les conditions de l'art. 28 CO ne sont pas remplie s, faute d'attitude dolosive de la banque. La cour cantonale a donc correctement appliqué le droit en excluant un dol de la banque. Le grief de violation de l'art. 28 CO doit donc être rejeté.
Quant au grief de violation des art. 23 et 24 CO, le recourant ne s'en prend pas à la motivation de la cour cantonale qui lui reproche de ne pas avoir remis en cause le fait qu'il n'a pas invoqué son erreur dans le délai péremptoire d'un an de l'art. 31 al. 1 CO. Le grief de violation des art. 23 et 24 CO est donc irrecevable.
Le recourant invoque un abus de droit de la banque. Selon lui, elle aurait conclu le contrat de garantie avec le recourant pour se prémunir des conséquences d'une faillite de la société sur son prêt hypothécaire. Elle aurait ensuite requis elle-même la faillite de manière abusive. Il soutient que la cour cantonale a écarté à tort son invocation de l'interdiction d'un comportement constitutif d'un venire contra factum proprium.
7.1. A teneur de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. L'existence d'un abus de droit se détermine selon l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 143 III 279 consid. 3.1 et les arrêts cités). Ce dernier cas ( venire contra factum proprium) se rencontre lorsque l'exercice d'un droit a pour effet de décevoir des attentes légitimes suscitées par un comportement antérieur (ATF 143 III 666 consid. 4.2 et les arrêts cités).
7.2. En l'espèce, au stade de l'établissement de la volonté des parties au contrat de garantie, la cour cantonale a constaté que le contrat de garantie n'impliquait pas que la banque agirait de concert avec le recourant pour permettre l'achèvement du projet et s'abstiendrait de requérir la faillite de la société (cf. consid. 6.2.2 ci-dessus). La cour cantonale a considéré ensuite que la banque n'avait ainsi pas donné au recourant l'assurance qu'elle s'abstiendrait de provoquer la mise en faillite de la société pour activer ensuite la garantie.
7.3. La cour cantonale a, en d'autres termes, considéré que la banque n'avait pas suscité, par son comportement, une attente légitime en la personne du recourant. Elle n'a donc pas pu décevoir les attentes de celui-ci en requérant, par la suite, la faillite de la société puis en faisant valoir son droit à la garantie.
Par conséquent, la banque n'a pas adopté d'attitude contradictoire. Elle a eu recours à la poursuite par voie de faillite dans le but de récupérer la valeur de son crédit hypothécaire, et elle n'a pas ainsi utilisé l'institution juridique dans un sens contraire à son but. Le contrat de garantie n'ayant pas pour but de l'empêcher de faire valoir sa créance par la voie de la poursuite, elle n'a pas créé d'attentes légitimes qu'elle aurait déçues par son comportement ultérieur.
Le grief de violation de l'art. 2 al. 2 CC doit par conséquent être rejeté.
Sous le titre "texte de la garantie", le recourant reproche en substance à la cour cantonale d'avoir déclaré son grief de violation du contrat irrecevable. Dans sa motivation toutefois, il soutient que le texte du contrat de garantie, qui prévoyait que l'appel à la garantie pouvait être exercé "uniquement dans l'une des hypothèses suivantes" et qui énumérait ensuite tour à tour la faillite de la société, l'entrée en force d'un sursis concordataire, le transfert du siège de la société à l'étranger et la dissolution de la société, signifiait que le droit d'appeler à la garantie s'éteignait s'il n'avait pas été utilisé après la survenance d'une seule de ces hypothèses.
Le recourant ne fait cependant pas grief à la cour cantonale d'avoir violé une quelconque règle légale. Il cite - à mauvais escient - la jurisprudence relative à l'interprétation
in dubio contra stipulatorem des clauses contractuelles ambiguës, alors que cette règle est subsidiaire à celles de l'interprétation selon le principe de la confiance, elle-même subsidiaire à la détermination de la volonté réelle des parties (ATF 133 III 61 consid. 2.2.2.3; 124 III 144 consid. 1b; arrêt 4A_477/2022 du 6 février 2024 consid. 4). Or la cour cantonale a déclaré le grief du recourant insuffisamment motivé en tant qu'il ne discutait pas les considérants du jugement qu'il attaquait. Sa contestation tombe donc à faux.
Le recourant ne s'en prend pas à la motivation de la cour cantonale ayant trait à la motivation insuffisante de son appel et tente à tort de revenir sur l'interprétation du contrat, de sorte que son grief est irrecevable pour les mêmes raisons que son appel (art. 42 al. 2 LTF).
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la faible mesure où il est recevable, aux frais de son auteur. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1-2 LTF).
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 19'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 21'000 fr. à titre de dépens.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 9 septembre 2024
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Jametti
Le Greffier : Botteron