4A_186/2007

{T 0/2}
4A_186/2007 /ech

Arrêt du 24 août 2007
Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes et M. les juges Klett, juge présidant, Rottenberg Liatowitsch et Kolly.
Greffier: M. Thélin.

Parties
X.________,
demanderesse et recourante, représentée par
Me Philippe Neyroud,

contre

Y.________,
défendeur et intimé, représenté par Me Wolfgang Peter.

Objet
prestations d'assurance

recours en matière civile contre l'arrêt rendu le 20 avril 2007 par la Chambre civile de la Cour de
justice du canton de Genève.

Faits :
A.
Le 22 décembre 2000, par l'intermédiaire d'un courtier à Londres, un syndicat d'assureurs désigné sous l'appellation Y.________ a émis une police d'assurance n° 1 en faveur de V.________ Company à Genève, pour prendre en charge, parmi d'autres risques, les dommages que cet établissement pourrait subir par suite de malversations de ses employés. La couverture était limitée au montant de 50'000'000 de francs; elle commençait rétroactivement le 29 novembre 2000 pour la durée d'une année. Depuis plus de quinze ans, d'année en année, l'assurée s'était ainsi procuré la garantie d'un syndicat du Y.________. En vue d'obtenir la police n° 1, elle avait répondu à un questionnaire. D'après les conditions convenues, le risque couvert était défini comme suit:
La perte, y compris la perte de biens, en raison de et directement causée par un ou plusieurs actes malhonnêtes et frauduleux d'un des employés de l'[assurée], où qu'ils aient été commis et qu'ils aient été commis seul ou en collusion avec d'autres, que ces actes aient été commis par l'employé avec l'intention de provoquer une perte à l'[assurée], ou, dans la mesure où l'[assurée] en est juridiquement responsable, à l'un des clients de l'[assurée], ou d'obtenir un gain financier pour lui ou pour un tiers agissant en collusion avec ledit employé.
Toutefois, en matière de prêts et de négoce, il est convenu que la présente police couvre seulement la perte résultant directement d'actes malhonnêtes et frauduleux commis par un employé de l'[assurée] afin d'en retirer

1. un avantage pécuniaire pour l'employé, ou
   
2. un avantage pécuniaire pour une autre personne ou organisation avec lesquelles l'employé commettant l'acte malhonnête et frauduleux était de connivence.
   Les salaires, commissions, honoraires, boni, promotions, récompenses, participations aux bénéfices, pensions et autres avantages ou émoluments de l'employé ne constituent pas un avantage pécuniaire.
   Le terme « négoce » visait:
   Toutes opérations effectives, fictives ou prétendues d'achat, vente ou échange, ainsi que d'autres opérations sur titres et instruments similaires, devises, monnaies et matières premières, ainsi qu'une participation en elles, des instruments dérivés sur swaps, options, futurs, indices et autres instruments similaires.
   La couverture était soumise au droit suisse et l'assurée pouvait rechercher le syndicat d'assureurs devant le juge de son propre siège en Suisse.
   B.
   L'assurée avait une succursale à Lugano, dont A.________ était le directeur. B.________ était l'un des collaborateurs de la succursale; il gérait des avoirs de clients au nom de l'assurée. C.________ gérait en son nom, sur mandat des clients concernés, des avoirs déposés auprès de l'assurée. D.________ avait pratiqué, avec la succursale, des affaires du même genre.
   B.________, en violation des règles de l'Association suisse des banquiers, des règles internes de l'assurée et des profils de gestion spécifiés par les clients, a placé des avoirs en titres non cotés qui se sont révélés dépourvus de valeur. L'assurée en fut avertie par un rapport d'audit interne établi le 2 mars 2001. B.________ a remis sa démission le 10 avril 2001.
   A.________ a lui aussi, pour le compte de clients, placé des avoirs en titres de deux sociétés dont l'entrée en bourse devait intervenir à bref délai. Cette expectative ne s'est toutefois pas réalisée. A.________ a ensuite agi de manière que les titres demeurassent comptabilisés à une valeur surfaite. Il a par ailleurs manqué à ses devoirs de diligence dans l'encadrement et la surveillance des collaborateurs de la succursale. Il a remis sa démission le 25 juillet 2001. Auparavant, le 13 et le 24 juillet, à l'issue de réunions avec la direction de l'assurée, il avait reconnu par écrit que C.________, en diverses occasions, lui avait fait des cadeaux valant plusieurs milliers de francs, y compris un versement en espèces, et qu'il avait « commis des irrégularités dans [le] but d'obtenir un enrichissement personnel ». Le 10 octobre suivant, par l'intermédiaire de son avocat, il a rétracté cette dernière déclaration en expliquant qu'il ne l'avait pas faite librement.
   Le 23 octobre, un nouveau rapport d'audit a mis en évidence diverses opérations irrégulières ou suspectes du directeur de la succursale, consistant notamment dans l'acquisition de titres sans valeur pour le compte de la banque, dans le détournement d'un montant que C.________ lui aurait remis, destiné à des comptes de clients, et dans un prélèvement opéré sur le compte de D.________. Le 21 novembre, lors d'un entretien dans les locaux de la succursale, C.________ a expliqué que D.________ avait reçu 80'000 lires italiennes pour chaque action de l'une de ces deux sociétés qui auraient dû entrer en bourse, placée auprès d'un investisseur, et que A.________ avait probablement reçu une partie de ces sommes. De plus, elle lui avait fait plusieurs cadeaux en nature valant au minimum 15'000'000 de lires chacun; par la suite, elle lui avait remis plusieurs fois 30 à 40'000'000 de lires, et une fois 50'000'000 de lires.
   Sur plainte de l'assurée, une enquête pénale est actuellement en cours contre A.________ dans le canton du Tessin; l'ancien directeur est prévenu de gestion déloyale. Les clients lésés par ses opérations sur titres ou par celles de B.________ ont été indemnisés par l'assurée.
   C.
   Le 20 mars 2001 et selon la procédure prévue par la police d'assurance, après le premier rapport d'audit et la démission de B.________, l'assurée a averti le syndicat que des malversations avaient probablement été commises dans les activités de sa succursale de Lugano. Le 13 août suivant, elle a communiqué que ses investigations n'étaient pas terminées et que des irrégularités avaient été commises aussi par le directeur de la succursale. Le syndicat a chargé une société tierce d'effectuer une enquête sur le sinistre. Jusqu'en octobre 2003, de nombreuses démarches se sont accomplies entre l'assurée, cette société et le courtier londonien; en définitive, le syndicat s'est refusé à toute prestation d'assurance.
   En juin 2002, l'assurée a fusionné avec la société anonyme X.________ qui lui a succédé.
   D.
   Le 22 octobre 2003, X.________ a ouvert action contre le syndicat devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Introduite sous réserve d'amplification, la demande tendait au paiement de 17'580'593 fr. et de 2'780'270 euros, le tout avec intérêts au taux de 6% par an dès le 31 décembre 2001. Ce deuxième montant correspondait censément au dommage causé directement à l'assurée par les opérations de A.________; le premier, par 17'080'593 fr., correspondait aux indemnités versées jusqu'alors aux clients lésés par les opérations de A.________ et de B.________; 500'000 fr. correspondaient aux frais et débours causés par l'affaire. La demanderesse continuait de recevoir des réclamations de ses clients; par conséquent, l'ampleur du dommage demeurait inconnue.
   Le syndicat défendeur a conclu au rejet de l'action.
   Le tribunal s'est prononcé le 22 juin 2006; il a rejeté l'action. Le défendeur n'était pas fondé à invoquer la réticence de l'assurée car celle-ci avait répondu de manière véridique aux questions posées avant l'émission de la police n° 1. Les opérations irrégulières sur titres constituaient des actes « malhonnêtes » et « frauduleux » de A.________, selon les conditions de la police. Ces opérations relevaient du « négoce » selon ces mêmes conditions. Le directeur de la succursale avait perçu de l'assurée des bonus indus, calculés sur la base de performances exceptionnelles qui étaient en réalité fictives, or ce genre de profit ne constituait pas un avantage pécuniaire selon lesdites conditions. Pour le surplus, au regard du droit cantonal de procédure, les aveux écrits de A.________, du 13 et du 24 juillet 2001, concernant des prestations pécuniaires reçues de C.________, ainsi que les déclarations faites par cette dernière le 21 novembre 2001, étaient dépourvus de force probante car aucun témoignage n'était venu les confirmer. Il n'existait aucune preuve d'un profit réalisé par C.________, D.________ ou A.________ en relation avec les faits reprochés à ce dernier. Le versement destiné à des comptes de clients, dont on soupçonnait le détournement, n'était pas établi et D.________ ne s'était nullement plaint du prélèvement opéré sur son compte. Au regard de cette situation, toutes les conditions de la police n'étant pas réalisées, la demanderesse ne pouvait élever aucune prétention.
   La demanderesse ayant appelé du jugement, la Cour de justice a statué le 20 avril 2007. Elle a confirmé ce prononcé. A la différence du premier juge, elle a retenu que les opérations irrégulières de A.________ n'étaient pas non plus, pas plus que celles de B.________, des actes « malhonnêtes » et « frauduleux » aux termes de la police.
   E.
   Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice, de prononcer diverses constatations sur la situation juridique et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale afin que la défenderesse soit condamnée à payer, avec intérêts aux taux de 6% par an dès le 31 décembre 2001, 18'229'721 fr. et 1'780'160 euros.
   Le défendeur conclut au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le recours est dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF), rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) et en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). Il est formé par une partie qui a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours est en principe recevable, sous réserve de ce qui suit (consid. 3.3).
Le recours peut être exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office (art. 106 al. 1 LTF); il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral ne contrôle pas d'office le respect des droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF). Le recours n'est pas recevable pour violation du droit cantonal, hormis les droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF) et certaines dispositions sans pertinence en matière civile (art. 95 let. d LTF).
Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Il peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes ou établies en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Cette partie ne peut toutefois pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; elle doit plutôt indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable; une critique qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262; 125 I 492 consid. 1b p. 495).
2.
Il est constant que les parties se sont liées par un contrat d'assurance dont les clauses sont celles de la police émise le 22 décembre 2000. La contestation a pour objet de déterminer si les opérations sur titres de A.________ et de B.________, contraires aux règles de leur profession et aux règles internes de leur employeuse, constituent un sinistre couvert par ce contrat.
3.
La demanderesse soutient que devant le Tribunal de première instance, le défendeur a fait un aveu judiciaire ayant pour objet de reconnaître l'existence d'un sinistre couvert par le contrat. Devant la Cour de justice, elle s'est plainte sans succès d'une violation des dispositions cantonales concernant l'aveu judiciaire. En instance fédérale, elle persiste dans cette argumentation et, sur la base de l'art. 9 Cst., elle se plaint d'une application arbitraire de ces mêmes dispositions.
3.1 Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. Il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable ou apparaisse même préférable (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17; 131 I 467 consid. 3.1 p. 473/474; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).
Les art. 187, 188 et 189 LPC gen. définissent les effets que le juge doit reconnaître à l'aveu d'un fait par une partie au procès. Le juge apprécie librement les déclarations extrajudiciaires (art. 187 et 188) tandis que l'aveu judiciaire, c'est-à-dire la déclaration que la partie, son avocat ou son représentant légal émet dans le procès, fait en principe foi contre son auteur. L'aveu judiciaire ne peut pas être révoqué, à moins que la partie ne prouve qu'elle s'est exprimée sous l'influence d'une erreur de fait; il ne peut pas être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit (art. 189).
3.2 De l'un des mémoires du défendeur, soit la duplique déposée le 2 mars 2005, la demanderesse extrait les trois passages ci-après:
L'assurée « ne pouvait dès lors pas ignorer à ce stade que des actes "malhonnêtes" ou "frauduleux" au sens de la clause n° 1 de la police d'assurance avaient été commis par M. A.________ »;
L'assurée avait « connaissance ... d'un sinistre causé cette fois par les agissements non autorisés de M. A.________ »;
Il ressort clairement des faits exposés « que la [l'assurée] connaissait son sinistre plusieurs mois avant cette date ».
Dans le premier, la demanderesse souligne les termes « malhonnêtes » et « frauduleux »; dans les deux autres, le terme « sinistre ». Les trois passages sont issus de développements où le défendeur soutenait que l'assurée était déchue de toute prétention pour avoir tardé à annoncer le sinistre. Il s'agissait d'une objection parmi d'autres également soulevées. Cela exclut que l'on puisse de bonne foi, à l'usage des mots « malhonnêtes », « frauduleux » et « sinistre », reconnaître la portée que la demanderesse veut lui attribuer. D'ailleurs, le 2 février 2006, les deux parties ont conjointement requis le tribunal de statuer « à titre préalable sur les questions de prescription, péremption, déchéance et principe de la couverture d'assurance ». Cette démarche révèle que la demanderesse elle-même n'avait pas compris la duplique comme contenant une reconnaissance au sujet de l'existence d'un sinistre couvert par la police. Pour ce motif déjà, il n'est pas contraire à l'art. 9 Cst. de rejeter le moyen tiré d'un aveu judiciaire.
De plus, l'aveu étant un moyen de preuve, il ne peut porter que sur un fait. Si une partie déclare avoir reçu une certaine prestation, elle avoue le fait de cette réception. Si elle reconnaît, dans le procès, devoir une prestation, elle se prononce par contre sur une question de droit et sa déclaration ne vaut pas aveu judiciaire selon l'art. 189 LPC gen. (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 1 ad art. 187 LPC gen.). Or, il n'est pas non plus contraire à l'art. 9 Cst. de retenir, selon l'opinion de la Cour de justice, que le point de savoir si le comportement des deux employés rentrait, ou non, dans les prévisions du contrat d'assurance, est une question de droit plutôt que de fait, et qu'elle ne relève donc pas des règles concernant l'aveu judiciaire.
3.3 La demanderesse mentionne encore d'autres dispositions cantonales concernant la constatation des faits mais elle n'indique pas clairement en quoi celles-ci auraient été appliquées de façon inconstitutionnelle. Relativement à ces dispositions, l'argumentation présentée ne satisfait pas aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF relatives à la motivation des griefs tirés de droits fondamentaux.
4.
Sur la base des mêmes passages extraits de la duplique, la demanderesse soutient que le défendeur a contesté abusivement, seulement après la clôture de l'enquête par témoins, l'existence d'un sinistre couvert par le contrat; elle prétend que ce comportement l'a empêchée de faire administrer des preuves pertinentes à ce sujet. Elle invoque les art. 2 et 8 CC. Ce moyen est inconsistant car on ne trouve rien, dans la duplique, qui fût objectivement de nature à dissuader la demanderesse d'offrir toutes les preuves utiles à sa cause.
5.
La Cour de justice a rejeté l'existence d'un sinistre couvert par le contrat en considérant notamment que d'après les clauses convenues, l'employé malhonnête doit avoir retiré un « avantage pécuniaire » de son comportement dommageable, et qu'à elles seules, des prestations de l'assurée telles que des « salaires, commissions, honoraires, boni, promotions, récompenses, participations aux bénéfices, pensions et autres avantages [...] ne constituent pas un avantage pécuniaire ».
La demanderesse critique cette définition restrictive de l'« avantage pécuniaire », excluant les prestations de l'assurée à l'employé; elle soutient qu'elle est insolite et que pour ce motif, elle ne lui est pas opposable. Il ne serait en principe pas nécessaire de statuer sur ce moyen, compte tenu que la demanderesse n'est de toute manière pas parvenue à mettre en évidence des actes « malhonnêtes » et « frauduleux » des deux employés.
Aux termes de l'art. 1er CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et de manière concordante, manifesté leur volonté; cette manifestation peut être expresse ou tacite. Selon la jurisprudence, celui qui signe un texte comportant une référence expresse à des conditions générales est lié, conformément à cette disposition, au même titre que celui qui appose sa signature sur le texte même des conditions générales. Il importe peu qu'il ait réellement lu les conditions générales en question. La validité des conditions générales d'affaires préétablies est toutefois limitée par la règle dite de l'inhabituel ou de l'insolite. Ainsi, les clauses inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention de la partie la plus faible ou la moins expérimentée en affaires n'a pas été spécialement attirée, sont soustraites à l'adhésion censée donnée globalement parce que d'après le principe de la confiance, celui qui incorpore des conditions générales dans le contrat doit s'attendre à ce que son partenaire contractuel inexpérimenté n'adhère pas à ces clauses insolites (ATF 119 II 443 consid. 1a p. 445).
La Cour de justice n'a pas constaté que la définition de l'« avantage pécuniaire » fît partie de conditions générales auxquelles la demanderesse n'aurait pas adhéré directement mais seulement par le biais d'une référence contenue dans un autre texte. La définition, avec les autres conditions, était au contraire transcrite dans la police; si l'assurée à qui la demanderesse a succédé voulait n'être pas liée par cette définition ou ces conditions, il lui incombait de le manifester dans le délai de quatre semaines prévu par l'art. 12 al. 1 de la loi fédérale sur le contrat d'assurance.
De plus, il n'est pas notoire et la Cour de justice n'a pas non plus constaté que d'ordinaire, dans les contrats ayant pour objet d'assurer une banque contre le risque de malversations de ses employés, il n'existe pas de condition restrictive ayant pour objet un avantage pécuniaire retiré des actes dommageables, ou que l'avantage pécuniaire y soit défini de manière à inclure les prestations de l'assurée telles que les bonus à l'employé. Le Tribunal fédéral ne peut donc pas retenir que la clause présentement critiquée soit réellement insolite et, en conséquence, inapte à lier la demanderesse selon l'art. 1er CO.
6.
Le recours en réforme se révèle privé de fondement, dans la mesure où il est recevable. A titre de partie qui succombe, la demanderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
La demanderesse acquittera un émolument judiciaire de 55'000 fr.
3.
La demanderesse acquittera une indemnité de 60'000 fr. due au défendeur à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 24 août 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La juge présidant: Le greffier: