Validity of subsidiary termination and unauthorized sublettingGénéré par IA

4A_143/2023

Arrêt du 10 octobre 2023

Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes les Juges fédérales
Jametti, Présidente, Kiss et May Canellas.
Greffier : M. Botteron.

Participants à la procédure
A.________,
représentée par
Me Romolo Molo, avocat,
recourante,

contre

B.________ SA,
représentée par
Me Jean-François Marti, avocat,
intimée.

Objet
contrat de bail à loyer; sous-location non autorisée,

recours contre l'arrêt rendu le 30 janvier 2023 par la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève (C/4482/2020 ACJC/118/2023).

Faits :

A.

A.a. Le 28 avril 1997, B.________ SA, bailleresse, et A.________, locataire, ont conclu un contrat de bail à loyer portant sur la location d'un appartement de deux pièces à l'entresol de l'immeuble sis... à Genève.
Le contrat a pris effet le 16 mai 1997 pour une durée indéterminée. Il pouvait être résilié moyennant un préavis de quatre mois pour chaque fin de mois, hormis le 31 décembre.
Les locaux étaient destinés à l'habitation.
Le loyer annuel a été fixé en dernier lieu le 1er juillet 1999 à 7'128 fr., soit 594 fr. par mois, les charges annuelles s'élevant à 2'640 fr.

A.b. Le 29 octobre 1997, les parties ont conclu un contrat de bail à loyer portant sur une place de parking intérieure n° 24-25 située au 2ème sous-sol de l'immeuble.
Le contrat a pris effet le 1er novembre 1997 pour une durée indéterminée. Il pouvait être résilié moyennant un préavis de quatre mois pour la fin d'un mois.
Le loyer mensuel initial était de 100 fr.

A.c. Par courrier recommandé du 20 septembre 2019, la régie a informé la locataire qu'après investigations auprès de plusieurs voisins et du concierge, il apparaissait que son appartement était sous-loué et qu'elle occupait le logement de C.________, sa soeur, au... à Genève. Elle l'a mise en demeure de réintégrer l'appartement dans un délai de 30 jours sous peine de résiliation du bail.
Ce pli a été retourné à la régie avec la mention "non réclamé".

A.d. Une mise en demeure a également été adressée le même jour à C.________ pour l'appartement qu'elle louait au....
La régie avait appris que cette dernière était officiellement domiciliée à... aux Avanchets, dans l'appartement de six pièces sis au 8ème étage de l'immeuble et qu'elle était cotitulaire du bail à loyer avec son époux, D.________, depuis le 15 octobre 1994.
Par courrier du 13 octobre 2019, C.________ a répondu à la régie qu'elle n'avait jamais sous-loué son logement. Elle a joint à son courrier une attestation établie par l'Office cantonal de la population le 9 octobre 2019 indiquant qu'elle était domiciliée au... à Genève. Sa domiciliation à cette adresse remontait au 9 octobre 2019.

A.e. La bailleresse a mandaté l'agence E.________ pour qu'elle enquête sur la domiciliation de A.________ et sur l'identité de l'occupant de l'appartement sis....
L'enquêteur de cette agence a établi un rapport le 20 décembre 2019 dont il résulte que l'adresse officielle de la locataire se situait au... depuis le 15 juin 2006; précédemment, du 1er mars 1978 au 29 février 1992, elle avait été domiciliée au... à... avec sa soeur C.________, puis du 1er mars au 31 décembre 1994 au... à Genève et du 1er janvier 1995 au 14 juin 2006 au... à Genève.
La locataire était détentrice d'une ligne téléphonique à son seul nom au... et d'un abonnement auprès des SIG pour l'appartement sis.... Elle recevait son courrier aux deux adresses. La carte grise de son scooter dont elle était la détentrice mentionnait l'adresse du....
Secrétaire de profession, elle avait travaillé pendant plus de vingt ans dans un établissement bancaire puis, du 21 septembre 2004 au 9 juin 2015, elle avait exploité une boutique sous la raison individuelle A.________, qui vendait des articles de maroquinerie. Depuis 2013, elle devait être au bénéfice d'une rente AVS. Elle faisait l'objet d'une poursuite frappée d'opposition et de deux actes de défaut de biens de 16'709 fr. et de 18'140 fr. 70.
Entre le 1er novembre et le 20 décembre 2019, l'enquêteur avait effectué de nombreuses surveillances au... et posé des témoins sur la porte d'entrée. Il était arrivé à la conclusion que la locataire n'occupait pas son appartement, mais vivait de manière permanente au..., dans l'appartement de sa soeur, qui - elle - vivait à... aux.... Il avait constaté que la boîte aux lettres du... était vidée une fois par semaine et l'appartement occupé de manière ponctuelle quelques jours par mois. Le concierge de l'immeuble lui avait dit qu'il voyait de manière sporadique, quelques fois dans le mois, un homme d'une quarantaine d'années, de taille et corpulence moyenne, portant des lunettes et très souvent une casquette, sortir et entrer dans l'appartement.

A.f. Par avis du 18 février 2020, la bailleresse a résilié le bail de l'appartement de manière extraordinaire pour le 31 mars 2020 en application de l'art. 257f al. 3 CO, au motif d'une sous-location non autorisée et de la non-réintégration de l'appartement nonobstant la mise en demeure. Par avis du même jour, elle a résilié de manière ordinaire le bail de l'appartement et du parking intérieur n° 24-25 pour le 30 juin 2020.
Ces avis ont été adressés à la locataire par plis simples et en recommandé. Une copie lui a également été adressée au... à Genève.

A.g. Par avis du même jour, la bailleresse a résilié le bail de l'appartement de la soeur de la locataire sis... de manière extraordinaire pour le 31 mars 2020 pour le même motif. Par avis parallèle, elle a également résilié de manière ordinaire le bail en question pour la même date.
Ces congés ont été contestés par leur destinataire.

A.h. Dans la nuit du 7 au 8 octobre 2020 vers 3h00 du matin, la locataire a appelé le Service d'incendie et de secours (SIS) en raison d'une inondation dans l'appartement du.... Une fois sur place, les pompiers ont trouvé les portes closes et sont repartis. Le lendemain, un pompier s'est rendu sur place suite à des appels de voisins. A.________ lui a ouvert la porte de l'appartement et a expliqué qu'elle avait oublié de fermer le robinet du lavabo de la salle de bains. Elle était seule dans l'appartement.

B.

B.a. Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée par la Commission de conciliation en matière de baux à loyer, la locataire a porté sa demande devant le Tribunal des baux et loyers de Genève le 2 septembre 2020 en concluant principalement à la nullité des congés qui lui avaient été signifiés, subsidiairement à leur annulation ou leur inefficacité, subsidiairement encore à ce qu'une prolongation de bail de quatre ans lui soit accordée pour le logement et le parking, à la diminution de loyer de 24,81 % pour toute la durée de la prolongation, à la condamnation de la bailleresse à lui rembourser le trop-versé et à ce qu'elle soit autorisée à libérer le logement avec un préavis de 15 jours pour le 15 ou la fin d'un mois pendant la durée de cette prolongation.
Dans sa réponse, la bailleresse a conclu à la validation de la résiliation anticipée de l'appartement pour le 31 mars 2020, subsidiairement à la validation de la résiliation ordinaire de l'appartement et de la place de parking pour le 30 juin 2020, à ce que la locataire soit déboutée de sa conclusion en prolongation de bail et, dans le cas contraire, à ce qu'elle soit déboutée de sa conclusion en diminution de loyer. Reconventionnellement, elle a demandé l'évacuation immédiate de la locataire de l'appartement et de la place de parking avec exécution directe.
Par ordonnance du 5 novembre 2020, le Tribunal a limité dans un premier temps la demande reconventionnelle à la question de l'évacuation.
La locataire s'est déterminée sur la demande reconventionnelle, en concluant à ce qu'elle soit déclarée irrecevable, subsidiairement à ce qu'elle soit renvoyée à une procédure séparée, en tous les cas à son rejet.
Le Tribunal a tenu audience et procédé à l'interrogatoire de la locataire et à l'audition de cinq témoins.
Par jugement du 10 décembre 2021, le Tribunal des baux et loyers a déclaré inefficace le congé extraordinaire signifié le 18 février 2020 pour le 31 mars 2020; il a annulé les congés déployant leurs effets au 30 juin 2020 et débouté les parties de toutes autres conclusions.

B.b. Par arrêt du 30 janvier 2023, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel de la bailleresse, déclaré efficace la résiliation du bail de l'appartement donnée pour le 31 mars 2020, déclaré valable celle relative au parking donnée pour le 30 juin 2020, condamné la locataire à évacuer immédiatement de sa personne, de tout tiers dont elle est responsable et de ses biens l'appartement et le parking en question et renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour décision sur l'exécution de l'évacuation. Ses motifs seront évoqués dans les considérants en droit du présent arrêt.

C.

La locataire forme un recours en matière civile en concluant principalement au constat de la nullité des congés à elle signifiés et au déboutement de son adverse partie de toutes autres ou contraires conclusions. Elle a déposé en parallèle une demande d'assistance judiciaire.
Par ordonnance présidentielle du 7 mars 2023, sa requête d'effet suspensif a été rejetée, le recours paraissant dénué de chances de succès.
Aucun échange d'écritures n'a été ordonné.

Considérant en droit :

1.

Le recours a été interjeté dans le délai fixé par la loi (art. 100 al. 1 LTF) par la locataire qui a succombé dans ses conclusions en annulation de la résiliation d'un bail de durée indéterminée (art. 76 al. 1 LTF). Il est dirigé contre une décision partielle qui a statué sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (art. 91 let. a LTF), à savoir l'exécution de l'évacuation. Cette décision a été rendue sur appel par le tribunal supérieur du canton de Genève (art. 75 LTF) dans une affaire civile de droit du bail (art. 72 al. 1 LTF).
La valeur litigieuse équivaut au loyer de la période minimale pendant laquelle le contrat subsiste si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné (cf. ATF 136 III 196 consid. 1.1; ATF 111 II 384 consid. 1; 119 II 147 consid. 1). Puisque la contestation émane du locataire, la durée déterminante pour le calcul de la valeur litigieuse ne saurait être inférieure à la période de trois ans pendant laquelle l'art. 271a al. 1 let. e CO consacre l'annulabilité d'une résiliation signifiée après une procédure judiciaire (ATF 136 III 196 consid. 1.1 et les arrêts cités; cf. sous l'AMSL, ATF 111 II 384 consid. 1). Cette valeur atteint donc le seuil de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF).
La recourante voudrait que l'état de fait soit complété par la mention du contenu de l'arrêt rendu par la Cour de justice du canton de Genève dans l'affaire relative au bail immobilier de sa soeur au... et de l'exécution de cet arrêt. A cet effet, elle produit diverses pièces nouvelles à l'appui de son recours. Celles-ci sont toutefois irrecevables dès lors qu'elles ne "résultent" pas de l'arrêt attaqué et n'entrent ainsi pas dans l'exception prévue à l'art. 99 al. 1 LTF (ATF 139 III 120 consid. 3.1.2, 136 III 123 consid. 4.4.3; arrêts 4A_466/2022 du 10 février 2023 consid. 1, 4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2.1). Il en sera donc fait abstraction.
Sous cette réserve, le recours en matière civile est recevable.

2.

2.1.

2.1.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 143 I 310 consid. 2.2; 141 IV 249 consid. 1.3.1; 140 III 115 consid. 2; 137 I 58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
Concernant l'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3; 137 III 226 consid. 4.2; 136 III 552 consid. 4.2; 134 V 53 consid. 4.3; 129 I 8 consid. 2.1).
La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3 et les références). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 et les références). Si elle souhaite obtenir un complètement de l'état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu'elle a présenté aux autorités précédentes, en conformité avec les règles de la procédure, les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuve adéquats (ATF 140 III 86 consid. 2). Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 130 I 258 consid. 1.3).
Les faits nouveaux dont la recourante se prévaut se heurtent à l'art. 99 al. 1 LTF, l'exception légale ne visant pas des faits semblables qui, au demeurant, ne sont pas décisifs pour la solution du présent litige.

2.2. Le Tribunal fédéral applique en principe d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal (ou à l'état de fait qu'il aura rectifié). Cela ne signifie pas que le Tribunal fédéral examine, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser. Compte tenu de l'obligation de motiver imposée par l'art. 42 al. 2 LTF, il ne traite que les questions qui sont soulevées devant lui par les parties, à moins que la violation du droit ne soit manifeste (ATF 140 III 86 consid. 2, 115 consid. 2). Il n'est en revanche pas lié par l'argumentation juridique développée par les parties ou par l'autorité précédente; il peut admettre le recours, comme il peut le rejeter en procédant à une substitution de motifs (ATF 137 II 313 consid. 1.4; 135 III 397 consid. 1.4).

3.

Il est constant que les parties ont conclu deux contrats de bail, le premier portant sur un appartement et le second sur une place de parking dans le même immeuble. La bailleresse a résilié ces deux contrats le 18 février 2020. S'agissant de l'appartement, elle a procédé simultanément sous deux plis distincts à une résiliation extraordinaire avec effet au 31 mars 2020 et à une résiliation ordinaire avec effet au 30 juin 2020. S'agissant de la place de parking, elle a procédé à une résiliation ordinaire pour le 30 juin 2020.

3.1. La Cour cantonale a distingué les deux objets.

3.1.1. S'agissant de l'appartement, elle a admis la validité de la première des deux résiliations, ce qui la dispensait d'examiner la seconde. Elle a en effet estimé que la résiliation ordinaire revêtait un caractère subsidiaire, en ce sens qu'elle devait déployer ses effets pour le cas où le premier congé fondé sur un motif extraordinaire n'était pas valable. Le procédé consistant à adresser une résiliation fondée sur un motif extraordinaire, parallèlement à une résiliation ordinaire, avait été adoubé par la jurisprudence. En tout état de cause, la recourante qui avait valablement contesté les deux résiliations ne pouvait se plaindre d'avoir été induite en erreur par l'envoi simultané de ces deux résiliations. Quant à la sous-location non autorisée qui avait motivé la résiliation extraordinaire, la Cour cantonale a constaté qu'elle était avérée sur la foi principalement des déclarations du concierge de l'immeuble et du rapport d'enquête diligentée par la régie, et que la locataire n'avait pas réintégré l'appartement malgré la mise en demeure. Partant, le contrat de bail avait valablement été résilié pour le 31 mars 2020.
Pour finir, la Cour cantonale a considéré que, puisque la résiliation de bail était fondée sur l'art. 257f al. 3 CO, aucune prolongation de bail ne serait accordée. Elle a prononcé l'évacuation des locaux loués.

3.1.2. S'agissant de la place de parking, les juges cantonaux ont estimé que le congé ordinaire notifié à la locataire le 18 février 2020 pour le 30 juin suivant était également valable. Le motif, à savoir la sous-location non autorisée de l'appartement, étant avéré, ce congé répondait à un intérêt objectif, sérieux et digne de protection.

3.2. Les griefs de la recourante s'orientent dans deux directions.
En premier lieu, elle fustige le procédé qui consiste à envoyer une "escadrille" de résiliations simultanées propre à rendre nébuleuse la volonté exprimée par le bailleur. L'envoi d'un seul avis de résiliation avec l'indication de la subsidiarité de tel ou tel motif, respectivement d'une échéance donnée, aurait été "plus propice" que l'expédition sous plis distincts. Devant la multiplicité de ces envois, la recourante aurait pu se contenter de contester la résiliation extraordinaire, laissant subsister la résiliation ordinaire. Un conseil avisé l'en aurait toutefois préservée. Le procédé n'en demeurerait pas moins problématique. L'ATF 137 III 389 invoqué au soutien de la motivation de l'arrêt cantonal ne permettrait pas au bailleur de s'assurer, par l'envoi d'une seconde résiliation, que le bail prendrait fin à l'échéance ordinaire si sa résiliation extraordinaire ne faisait pas mouche. Si pareille interprétation de cet arrêt devait s'imposer, un revirement de jurisprudence serait nécessaire pour combler la brèche créée dans le système de protection du locataire qui prohiberait les congés en cascade. Le procédé aurait dû être sanctionné de nullité si l'art. 266l en conjonction avec l'art. 266o CO avait été correctement appliqué.
En second lieu, la Cour cantonale aurait violé les règles sur la répartition du fardeau de la preuve (art. 8 CC cum art. 257f CO) en mésestimant qu'il appartenait à la bailleresse d'apporter la preuve du motif de congé invoqué, à savoir que la locataire aurait sous-loué son logement. Elle aurait versé dans l'arbitraire en appréciant les preuves à sa disposition (art. 9 Cst) parmi lesquelles le rapport d'enquête de l'agence E.________, lequel établirait tout au plus que la locataire ne vivait pas dans l'appartement querellé, mais aucunement que celui-ci serait sous-loué à un tiers, ainsi que sa propre déclaration non contredite selon laquelle elle payerait bien le loyer de l'appartement querellé.

4.

Le premier de ces griefs requiert une mise en perspective.

4.1. Dans un arrêt publié de 2011, le Tribunal fédéral a reconnu la possibilité de signifier simultanément une deuxième résiliation "subsidiaire" appelée à déployer ses effets uniquement si le premier congé n'est pas valable (ATF 137 III 389). Cela étant, ceci requiert une manifestation de volonté correspondante. Si elle est équivoque, le bailleur doit se laisser imputer le sens que le destinataire pouvait de bonne foi lui donner. Dans l'affaire en question, la volonté d'exercer un droit formateur "subsidiaire" tendant à la résiliation ordinaire du contrat pour le prochain terme contractuel faisait défaut. A tout le moins cette volonté ne pouvait-elle être déduite de bonne foi des termes de l'unique avis de congé adressé au locataire. Compte tenu de cette issue, la question de savoir si la résiliation subsidiaire peut être signifiée dans le même avis que la résiliation principale est demeurée indécise.
Cet arrêt a donné raison à la doctrine dominante qui s'était exprimée en faveur de cette possibilité (SVIT-Kommentar, N 8b des remarques préliminaires aux art. 266-266o CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 643 N 10.4; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N 10 et 36 des remarques préliminaires ad art. 266-266o CO). Plusieurs auteurs l'ont, qui approuvé (PIERRE WESSNER, Droit du bail, 2012 p. 25 N 6), qui commenté sans lui adresser de critique (PHILIPPE CONOD, Double résiliation (4A_189/2011), Newsletter Bail.ch, septembre 2011, ch. III; L. POLIVKA, MietRecht Aktuell, 1/2013 1 37 ch. 3; cf. également, DAVID LACHAT/FRANÇOIS BOHNET, Commentaire romand Code des obligations I, 3ème éd., N 14 ad art. 266a). L'un d'entre eux a certes qualifié cette faculté de problématique en observant que les droits formateurs ne peuvent être exercés à titre conditionnel (THOMAS KOLLER, RJB 149 2013 p. 37). Cela étant, la doctrine dominante retient qu'il ne s'agit pas là d'une véritable condition (cf. HIGI/BÜHLMANN, Zürcher Kommentar, 5ème éd., 2020, N 10 et 36 des remarques préliminaires ad art. 266-266o CO; EVA BACHOFNER, Die Mieterausweisung, 2019, p. 74 ch. 141; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 643 N 10.4), ce qui n'est pas discuté dans cette unique critique.
La possibilité de doubler une résiliation extraordinaire d'une résiliation ordinaire de nature subsidiaire a encore été confirmée dans plusieurs arrêts ultérieurs (arrêts 4A_12/2023 du 31 mars 2023 consid. 7.2; 4A_389/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4)

4.2. En l'espèce, la bailleresse a notifié à la locataire simultanément un congé extraordinaire, motivé par la sous-location non autorisée, et un congé ordinaire de nature subsidiaire, chacun dans un pli séparé.
L'ATF 137 III 389 reconnaît clairement cette possibilité, celle-ci a été confirmée dans plusieurs arrêts ultérieurs et les conditions qui justifieraient un revirement de jurisprudence ne sont manifestement pas réunies (ATF 147 III 14 consid. 8.2; 144 III 175 consid. 2). La recourante a beau jeu de prétendre qu'elle a subi un feu nourri de résiliations : c'est le fait de détenir deux adresses postales, dont l'une à un endroit où elle ne réside pas et une autre au lieu où elle habite effectivement, qui en est la cause. Par ailleurs, elle a attaqué tant la résiliation ordinaire que la résiliation extraordinaire, de sorte qu'elle ne peut pas se plaindre d'avoir été induite en erreur par l'envoi de ces résiliations sous pli séparés. Elle n'affirme pas ne point avoir saisi le caractère subsidiaire de la résiliation ordinaire, donnée pour l'échéance du 30 juin 2020, ce qui clôt ce chapitre. La Cour cantonale n'avait nulle raison de prononcer la nullité des résiliations querellées.
Ce premier grief doit donc être rejeté.

5.

S'agissant des autres griefs, qui ont trait au motif sous-tendant la résiliation extraordinaire de l'appartement, respectivement à celui justifiant la résiliation ordinaire de la place de parking, le cadre légal se présente comme suit.

5.1.

5.1.1. Selon l'art. 262 CO, le locataire peut sous-louer tout ou partie de la chose avec le consentement du bailleur (al. 1). Le bailleur ne peut refuser son consentement que dans trois cas (al. 1) : si le locataire refuse de lui communiquer les conditions de la sous-location (let. a); si les conditions de la sous-location, comparées à celle du contrat de bail principal, sont abusives (let. b) et enfin si la sous-location présente pour le bailleur des inconvénients majeurs (let. c).

5.1.2. S'agissant d'un contrat de sous-location, l'art. 257f al. 3 CO (droit de résiliation du bail avec effet immédiat) est applicable lorsque le locataire sous-loue l'appartement remis à bail sans requérir le consentement du bailleur en violation de l'art. 262 CO (ATF 134 III 300 consid. 3.1; arrêt 4A_521/2021 du 3 janvier 2023 consid. 4.2). A titre de condition, le bailleur doit avoir procédé à un avertissement ou à une mise en demeure, c'est-à-dire avoir invité le locataire par sommation écrite à mettre un terme à la sous-location ou protesté contre l'absence de demande d'autorisation et, le cas échéant, exigé de prendre connaissance des conditions de la sous-location (ATF 134 III 300 consid. 3.1; arrêt 4A_379/2014 du 10 mars 2015 consid. 4.4). La perturbation doit se poursuivre malgré la mise en demeure (arrêts 4A_173/2017 du 11 octobre 2017 consid. 3.1.2; 4A_44/2014 du 17 mars 2014 consid. 2.1). Lorsque l'un des motifs valables visés à l'art. 262 al. 2 CO est réalisé, la condition du caractère insupportable du maintien du contrat pour le bailleur de l'art. 257f al. 3 CO est automatiquement réalisée (ATF 134 III 300 consid. 3.1; arrêt 4A_521/2021 précité consid. 4.2). Pour le surplus, il appartient au bailleur de prouver la réalisation des conditions de l'art. 257f al. 3 CO.

5.1.3. Lorsque la violation du devoir de diligence invoquée est la sous-location sans le consentement du bailleur, deux situations sont envisagées : soit le bailleur a refusé son consentement à la sous-location et il était en droit de le faire pour l'un des motifs de l'art. 262 al. 2 CO; soit le locataire s'est abstenu de demander au bailleur l'autorisation de sous-louer et celui-ci aurait disposé d'un motif valable au sens de l'art. 262 al. 2 CO pour s'opposer à la sous-location (arrêt 4A_521/2021 précité consid. 4.2).
Lorsque le locataire sous-loue totalement ou partiellement la chose louée sans autorisation, le bailleur peut valablement donner un congé ordinaire s'il s'avère qu'il était en droit de refuser son consentement, c'est-à-dire si l'une ou l'autre des conditions prévues à l'art. 262 al. 2 CO est réalisée. La résiliation est également valable si le simple fait de ne pas avoir requis le consentement préalable du bailleur est de nature à anéantir le lien de confiance entre les deux parties. A ces cas s'ajoute encore l'interdiction générale de l'abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC; en effet, le locataire qui abuse de son droit à la sous-location ne saurait être protégé. Il faut alors raisonner comme si son droit n'existait pas (arrêt 4A_290/2015 du 9 septembre 2015 consid. 4.3.1, 4.4.1 in fine et 4.4.2).
Selon la jurisprudence, la sous-location est en soi conçue pour le locataire qui n'a temporairement plus l'usage de la chose louée - par exemple en raison d'un stage professionnel ou d'études dans un autre lieu - et qui le cède provisoirement à un tiers pour se décharger du fardeau économique que constitue le loyer; est aussi envisageable le cas d'un appartement devenu trop grand à la suite du décès ou du départ d'un membre de la famille, et qui est sous-loué à un tiers pour partie seulement. Sous réserve de conventions contraires, le droit à la sous-location n'existe que si le locataire a l'intention de réutiliser lui-même la chose louée dans un avenir prévisible. En revanche, s'il a perdu toute idée de reprendre un jour l'usage de la chose louée et qu'il a procédé en réalité à une substitution de locataire par la voie détournée de la sous-location, il y a abus de droit. Le juge doit se montrer relativement strict dans l'examen de l'intention du locataire de réintégrer les locaux loués, celle-ci devant résulter d'un besoin légitime et clairement perceptible. La vague possibilité de réintégrer un jour l'objet loué ne suffit pas à justifier une sous-location (ATF 138 III 59 consid. 2.2.1; 134 III 446 consid. 2.4; arrêts 4A_556/2015 du 3 mai 2016 consid. 3.2). Savoir si le locataire à l'intention de réintégrer à l'avenir les locaux loués est une question de fait (arrêt 4A_367/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.2).

5.1.4. La jurisprudence du Tribunal fédéral est jalonnée par différents arrêts sur la question.
La Cour de céans a été saisie d'un cas où le bailleur avait notifié un congé anticipé en faisant valoir que le locataire avait procédé dans les faits à un transfert de bail en faveur de sa fille. Dans ce contexte, elle a souligné que la substitution de locataire, dénuée de toute intention de reprendre un jour l'usage de la chose louée, suppose que le locataire qui sous-loue ait entièrement perdu cet usage, ce qu'il incombe au bailleur de prouver. En l'occurrence, une telle preuve n'était pas rapportée. La fille du locataire occupait à tout le moins partiellement l'appartement; selon ses dires, elle était hébergée de façon gracieuse. Par ailleurs, le locataire dormait dans l'appartement une à deux fois par semaine, selon les déclarations concordantes de l'intéressé et de ses proches (arrêt 4A_209/2014 du 16 décembre 2014 consid. 3.2).
En revanche, le Tribunal fédéral a retenu un abus du droit à la sous-location et admis la validité du congé ordinaire dans l'affaire suivante (arrêt 4C.124/1999 du 6 octobre 1999 consid. 4) : deux colocataires s'apprêtant à déménager avaient dans un premier temps requis le transfert du bail au profit de proches; l'un des colocataires précisait qu'il serait heureux de pouvoir loger chez ses proches une ou deux fois par semaine lorsqu'il viendrait voir sa clientèle. Après avoir essuyé un refus de la bailleresse, les colocataires l'ont avisée qu'ils avaient sous-loué partiellement l'appartement à leurs proches tout en conservant une pièce et demie faisant office de pied-à-terre pour leurs déplacements hebdomadaires. De fait, les colocataires avaient déménagé dans un autre canton où ils avaient déposé leurs papiers. A la suite de quoi la bailleresse avait résilié le bail. La cour de céans a constaté que l'intention des locataires était de transférer à des tiers leur droit d'usage sur l'appartement et de se libérer définitivement des obligations du bail; la sous-location apparaissait comme un moyen d'aboutir au résultat recherché en contournant le refus de la bailleresse et permettait à des proches d'occuper un logement avantageux; la possibilité de disposer d'un pied-à-terre apparaissait tout à fait secondaire. Du reste, les locataires n'entendaient pas à l'origine donner une quelconque forme juridique à cette simple possibilité d'hébergement.
Dans une affaire ultérieure, la Cour de céans a considéré que le droit à la sous-location ne permettait pas à une locataire partie s'établir à l'étranger après sa retraite de se réserver indéfiniment l'usage d'un appartement au loyer avantageux, en simple prévision de l'hypothèse où les aléas de la vie pourraient la conduire à vouloir se réinstaller en Suisse; il ne s'agissait que d'une vague possibilité insuffisante au regard de la jurisprudence. En somme, la locataire qui utilisait quatre à six semaines par an l'appartement loué dont le coût était essentiellement supporté par une tierce personne, alors que sa fille disposait de surcroît d'un pied-à-terre dans la même ville, abusait de son droit à la sous-location pour conserver la mainmise sur un appartement au loyer manifestement avantageux, en prévision d'un très aléatoire retour en Suisse. Dans ces circonstances, la bailleresse était en droit de refuser son consentement et de signifier un congé ordinaire (arrêt 4A_556/2015 du 3 mai 2016 consid. 3.5).
Plus récemment, elle a confirmé un arrêt cantonal qui niait tout abus de droit du locataire à la sous-location; le locataire principal - un père qui avait accueilli durablement sa fille ainsi que le mari de celle-ci et leurs deux enfants adolescents - continuait d'occuper régulièrement l'appartement loué et payait sa part du loyer; il n'avait ainsi pas opéré de substitution de locataire; en outre, il ne cherchait pas non plus un nouveau logement pour lui seul, de sorte qu'un tel risque n'existait pas (arrêt 4A_521/2021 du 3 janvier 2023 consid. 4.3).

5.2. En l'espèce, la Cour cantonale a constaté en fait que la recourante n'occupait plus du tout l'appartement loué. Elle en habitait un autre, loué formellement par sa soeur qui n'y habitait pas elle-même, au.... Elle a également constaté qu'elle avait sous-loué son propre appartement à un homme qui l'occupait quelques jours par mois. Malgré la mise en demeure adressée par la bailleresse, la locataire n'avait pas mis fin à cette situation. La Cour cantonale n'a pas examiné si la bailleresse était fondée à refuser son consentement à la sous-location. Elle a en revanche retenu implicitement que la locataire n'avait aucune intention de réintégrer un jour l'objet loué et qu'elle avait en réalité procédé à une substitution de locataire par la voie détournée de la sous-location. Partant, la bailleresse était fondée à résilier le contrat.
Ce raisonnement suit fidèlement les lignes tracées par la jurisprudence. Contrairement à ce que la recourante croit discerner, la Cour cantonale n'a pas violé les règles sur le fardeau de la preuve (art. 8 CC) qui imposent à la partie demanderesse de prouver les faits qui fondent sa prétention (ATF 130 III 321 consid. 3.1), soit ici au bailleur de prouver la réalisation des conditions de l'art. 257f al. 3 CO. En réalité, la Cour cantonale ne s'est pas montrée dubitative quant à l'existence de la sous-location de sorte qu'elle n'a pas eu à recourir à l'art. 8 CC. Quant à l'arbitraire dans l'appréciation des preuves dont la recourante se plaint (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2), ce grief ne saurait davantage prospérer. Elle se contente en effet de présenter sa propre appréciation critique du rapport d'enquête versé au dossier, mais ne parvient pas à démontrer l'absurdité de la conclusion selon laquelle ce n'est plus elle, mais un tiers, qui habitait l'appartement querellé. Quant à savoir si le loyer était débité de son compte, ou versé par ses soins à la poste au profit de la bailleresse, il est indifférent, du moment qu'elle pouvait parfaitement recevoir parallèlement de son sous-locataire le montant correspondant sans que ceci soit apparent pour son adverse partie.
Mal fondés, ces griefs doivent également être rejetés.

6.

Partant, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
La requête d'assistance judiciaire de la recourante doit également être rejetée, le recours étant d'emblée dénué de chances de succès (art. 64 al. 1 LTF; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3 et l'arrêt cité).
La recourante supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée qui n'a pas été invitée à se déterminer n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2.

La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.

3.

Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4.

Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 10 octobre 2023

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Jametti

Le Greffier : Botteron