{T 0/2}
2P.90/2005 /viz
Arrêt du 18 avril 2006
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler et Wurzburger.
Greffier: M. Addy.
Parties
X.________ SA,
recourante, représentée par Me Alain Gros, avocat,
contre
Office cantonal de l'inspection du commerce du canton de Genève, Bandol Centre, rue de Bandol 1, 1213 Onex,
Tribunal administratif du canton de Genève,
rue du Mont-Blanc 18, case postale 1956,
1211 Genève 1.
Objet
art. 9 et 27 Cst., art. 6 CEDH (heures de fermeture),
recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 25 janvier 2005.
Faits:
A.
X.________ SA, (ci-après: la Société), a notamment pour but le développement et l'administration de commerces de livraison de pizzas. A Genève, où elle est installée depuis 1999, la Société exploite trois laboratoires de fabrication de pizzas à l'enseigne Y.________. Les pizzas qui y sont confectionnées sont destinées soit à la vente à domicile soit à la vente à l'emporter; en revanche, elles ne peuvent pas être consommées sur place.
A la suite de diverses plaintes du voisinage en raison de nuisances excessives de l'un des laboratoires (bruit, odeurs, heures de fermeture, ...), l'Office cantonal de l'inspection du travail (ci-après: l'Office cantonal) a avisé la Société, par lettre du 11 mai 2004, que celle-ci était tenue de respecter, sous peine des sanctions administratives et pénales prévues par la loi, les horaires fixés dans la loi cantonale du 15 novembre 1968 sur les heures de fermeture des magasins (LHFM, ci-après également citée: la loi sur les heures de fermeture des magasins), à savoir:
La lettre précitée, qui faisait suite à de précédentes mises en garde, précisait que les restrictions d'horaires ne concernaient que l'activité de vente à l'emporter de la Société, à l'exception de son activité de livraison de pizzas à domicile "ou dans des locaux privés assimilés".
B.
Par acte du 14 juin 2004, la Société a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) d'un recours tendant à l'annulation de la décision précitée de l'Office cantonal du 11 mai 2004, sous suite de frais et dépens, ainsi qu'à la constatation qu'elle n'était pas soumise à la loi sur les heures de fermeture des magasins pour son activité de vente à l'emporter. Pour l'essentiel, la Société invoquait la garantie de sa liberté économique (art. 27 Cst.), en faisant valoir que les heures de fermeture qui lui étaient imposées pour cette activité ne respectaient pas les exigences en matière de base légale, d'intérêt public et de proportionnalité posées à l'art. 36 Cst. pour restreindre les droits fondamentaux. Elle demandait par ailleurs d'être traitée de la même manière que ses concurrents directs, tels les pizzerias traditionnels, qui pouvaient vendre des mets à l'emporter pendant les heures d'ouverture des restaurants, soit tous les jours jusqu'à minuit, en vertu d'une clause d'exception prévue à l'art. 4 lettre c LHFM. En tant qu'elle ne la mettait pas au bénéfice de cette même clause d'exception, la loi précitée souffrait, selon la Société, d'une lacune proprement dite que le juge était tenu de combler.
Le Département cantonal de l'économie, de l'emploi et des affaires extérieures (ci-après: le Département cantonal) a exposé que les buts de police poursuivis par la loi mise en cause, à savoir notamment le maintien de l'ordre et de la tranquillité publics, constituaient un intérêt public suffisant et adéquat pour justifier les restrictions d'horaires litigieuses. Pour le surplus, il relevait que l'exception d'assujettissement en faveur des pizzerias prévue à l'art. 4 lettre c LHFM était motivée par le fait que, contrairement à la Société, celles-ci étaient soumises à la loi cantonale du 17 décembre 1987 sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement (LRDBH, ci-après également citée: la loi sur la restauration).
Par arrêt du 25 janvier 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en reprenant, dans les grandes lignes, l'argumentation développée par le Département cantonal dans sa réponse.
C.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Société demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du Tribunal administratif, sous suite de frais et dépens. Elle se plaint de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst. et 6 par. 1 CEDH) et, comme en procédure cantonale, invoque la garantie de sa liberté économique (art. 27 Cst.).
Le Tribunal administratif n'a pas donné suite à la possibilité qui lui était offerte de se déterminer sur le recours, tandis que le Département cantonal a conclu à son rejet.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche la recourante dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2.
En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31; 129 I 113 consid. 2.1 p. 120, 185 consid. 1.6 p. 189 et les arrêts cités). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., le plaideur ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (ATF 128 I 295 consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par la recourante.
3.
La recourante invoque la violation de son droit d'être entendue sous un double aspect.
3.1 D'une part, elle soutient que le Tribunal administratif a violé le principe de contradiction, déduit du droit d'être entendu, car le motif d'intérêt public retenu dans la décision attaquée, soit "le respect de la tranquillité des voisins", n'a été évoqué par l'administration ni dans la décision attaquée du 9 mai 2004, ni précédemment dans d'autres échanges de correspondance.
Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 6 par. 1 CEDH comprend effectivement, entre autres garanties, le droit pour un justiciable de prendre connaissance du dossier et de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (cf. ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578 s.; 127 V 431 consid. 3a p. 436 et les références citées). Cependant, ce droit porte avant tout sur des questions de fait et une autorité n'est en principe pas tenue d'entendre les parties sur des points juridiques avant de rendre sa décision, à moins qu'elle n'envisage de fonder celle-ci sur des normes ou des motifs jamais évoqués dans la procédure et dont personne ne pouvait raisonnablement envisager la prise en compte ou la pertinence pour le cas d'espèce (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505; 127 V 431 consid. 2b et les références citées). Or, en l'occurrence, la recourante devait s'attendre à ce que le Tribunal administratif prenne en considération, dans sa décision, le problème de la tranquillité publique, car cette question entrait de manière évidente dans l'appréciation à porter sur le cas. Ce point avait du reste été expressément abordé par le Département dans sa réponse au recours cantonal, sans que la recourante n'eût ensuite demandé à répliquer. Bien plus, alors qu'elle a été invitée, après le dépôt de sa réponse, à se déterminer sur un rapport parlementaire produit en procédure par le Département, la recourante n'a, là encore, pas jugé utile de s'exprimer sur cette pièce qui portait pourtant pour une large part sur le problème des nuisances causées au voisinage par ses laboratoires, notamment en raison des heures de fermeture pratiquées.
Le moyen n'est pas fondé.
3.2 La recourante se plaint d'autre part, toujours au titre du même grief, de l'absence de motivation ou de la motivation insuffisante de la décision attaquée sur un certain nombre de points.
Le droit d'être entendu implique certes pour le juge l'obligation de motiver sa décision afin que le justiciable puisse la comprendre et, si nécessaire, exercer son droit de recours à bon escient; pour satisfaire cette exigence, il suffit toutefois que le juge mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision; il n'a, en revanche, pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits ou griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (cf. 130 II 530 consid. 4.3 p. 540, 473 consid. 4.1 p. 477; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 et les références citées).
En l'espèce, pour relativement sommaire qu'elle puisse paraître, la motivation de l'arrêt attaqué n'en est pas moins concise, claire et parfaitement compréhensible. Au demeurant, les critiques que la recourante forme à ce titre portent, en réalité, sur des questions matérielles - notamment la légalité et la proportionnalité des restrictions litigieuses - qui doivent, dans la mesure utile, être examinées avec le fond de l'affaire.
Sous cet angle également, le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est mal fondé.
4.
Sur le fond, la recourante fait valoir que, dans la mesure où elle lui impose les heures de fermeture applicables aux magasins pour son activité de vente de pizzas à l'emporter, la décision attaquée viole sa liberté économique.
4.1 Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1) et comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in: FF 1997 I 1 ss, p. 179; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, n° 605, p. 315).
Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.), et apparaître proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Le Tribunal fédéral revoit avec un libre pouvoir d'examen l'exigence d'une base légale lorsque l'atteinte causée par une restriction est grave, et sous l'angle restreint de l'arbitraire seulement dans les autres cas. Il vérifie librement si un intérêt public ou les droits de tiers justifient la restriction en cause et si celle-ci est conforme au principe de la proportionnalité (ATF 130 I 65 consid. 3.3 p. 68 et la jurisprudence citée).
Sont notamment autorisées, aux conditions précitées, les restrictions à la liberté économique reposant sur des mesures de police, des mesures de politique sociale ou des mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, op. cit., n° 684 ss, p. 351). En revanche, sont interdites les mesures qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence (ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53). On entend par concurrents directs les membres de la même branche qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. L'égalité entre concurrents n'est cependant pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci répondent à des critères objectifs et sérieux et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (cf. ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435-436 et la jurisprudence citée).
4.2 La restriction litigieuse est fondée sur la loi sur les heures de fermeture des magasins qui s'applique à tous les magasins sis sur le territoire du canton de Genève (art. 1er LHFM), soit à tous les locaux ou installations accessibles au public et utilisés pour la vente au détail de marchandises de toute nature, y compris les stands de vente se trouvant à l'intérieur d'une exploitation d'un genre différent (cf. art. 3 LHFM). Les chapitres II et III de la loi règlent les heures de fermeture des magasins le soir (art. 9 ss LHFM) ainsi que le dimanche et les jours fériés (art. 16 ss LHFM), tandis que le chapitre IV prévoit l'obligation de fermer une demi-journée par semaine (art. 24 ss LHFM).
Au titre des exceptions générales à la loi, l'art. 4 lettre c LHFM prévoit que les établissements régis par la loi sur la restauration ne sont pas assujettis à la loi sur les heures de fermeture des magasins. En dehors des heures d'ouverture prescrites aux magasins d'alimentation, il leur est cependant interdit, selon la disposition précitée, de vendre à l'emporter, à l'exception des préparations offertes usuellement par les établissements de type "restauration rapide."
4.3 Selon la recourante, la restriction litigieuse ne repose pas sur une base légale suffisante (infra consid. 4.3.1), n'est pas justifiée par un intérêt public prépondérant (infra consid. 4.3.2), ne respecte pas le principe de la proportionnalité (infra consid. 4.3.3), et est contraire au principe d'égalité entre concurrents directs (consid. 4.3.4).
4.3.1 La recourante ne conteste pas que, pour leur activité de vente de pizzas à l'emporter, ses laboratoires répondent à la définition de magasins au sens des art. 1er et 3 LHFM et que, comme tels, ils sont en principe assujettis à la loi sur les heures de fermeture des magasins. Elle soutient cependant que, correctement interprétée, la clause d'exception prévue à l'art. 4 lettre c LHFM en faveur de certains restaurants, notamment ceux, comme les pizzerias, offrant de la "restauration rapide", doit également être appliquée à ses établissements. En effet, la solution contraire retenue dans l'arrêt attaqué consacrerait, selon elle, une grave distorsion de concurrence: alors que les pizzerias traditionnels peuvent vendre des pizzas à l'emporter tous les jours de la semaine jusqu'à minuit en vertu de la clause d'exception précitée, son établissement ne bénéficie pas de cette clause et reste soumis, pour son activité de vente à l'emporter, aux restrictions d'horaires valables pour les magasins. Or, poursuit la recourante, "cette distinction est contraire au sens que l'interprétation téléologique commande de donner à l'art. 4 lettre c LHFM. On doit en effet présumer, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que si la pratique commerciale de livraison à domicile avait existé à l'époque de sa rédaction, le législateur n'aurait pas opéré la distinction déraisonnable que l'autorité intimée fait entre les pizzerias selon qu'elles offrent aussi la possibilité de consommer sur place ou qu'elles offrent aussi la possibilité de se faire livrer des pizzas à domicile."
Cette argumentation ne revient pas tant, quoi qu'en dise la recourante, à démontrer l'absence de base légale de la restriction litigieuse, qu'à soutenir que la clause d'exception prévue à l'art. 4 lettre c LHFM aurait été appliquée de manière insoutenable. Cela étant, l'atteinte en cause ne peut pas être qualifiée de grave: la Société n'est en effet pas empêchée d'exercer son activité de vente de pizzas à l'emporter, mais se voit seulement imposer certaines restrictions concernant les heures de fermeture de ses établissements. C'est dès lors sous l'angle restreint de l'arbitraire que doit s'envisager le problème de base légale ici en cause. Or, l'interprétation qu'ont donnée les premiers juges de l'art. 4 lettre c LHFM correspond très fidèlement à la lettre de cette disposition, étant admis par la recourante elle-même qu'elle n'est pas soumise à la loi sur la restauration. Cette interprétation échappe donc au grief d'arbitraire, d'autant que les motifs mis en avant par l'intéressée pour qu'on s'en écarte s'épuisent dans de pures spéculations entourant la volonté du législateur historique.
4.3.2 La recourante conteste l'existence d'un intérêt public à soumettre l'activité de vente à l'emporter de ses établissements aux heures de fermeture des magasins pour deux raisons. En premier lieu, elle relève que la livraison de pizzas à domicile, activité qu'elle n'est pas empêchée d'exercer, entraîne des nuisances au voisinage au moins aussi importantes que la vente à l'emporter de pizzas au détail. En second lieu, elle fait valoir que, dans le cas particulier, ses établissements sont exploités dans trois rues "au trafic considérable".
Ces arguments ne convainquent pas. Contrairement à ce que prétend la recourante, la vente de pizzas à l'emporter, en sus de l'activité de livraison à domicile, génère un trafic et des nuisances supérieurs au seul exercice de cette dernière activité. Le raisonnement de la recourante ne pourrait valoir que si tous les clients qui, jusqu'à présent, achetaient des pizzas à l'emporter, allaient subitement, dès la suppression de cette possibilité, recourir au service de la livraison à domicile. Or, tel n'est évidemment pas le cas. D'ailleurs, s'il en allait comme elle le soutient, la recourante ne pourrait pas se plaindre d'une atteinte à sa liberté économique, puisque la restriction litigieuse ne lui causerait en fin de compte aucun préjudice économique. Par ailleurs, la vente de pizzas au détail conduit inévitablement à des attroupements de consommateurs à certaines heures, notamment le soir après les spectacles ou les cinémas. Enfin, au contraire de ce type de vente, la livraison à domicile permet de grouper les commandes et les livraisons et, par conséquent, de réduire dans une mesure correspondante les nuisances au voisinage. Que les rues où se situent les établissements de la Société soient passantes n'est pas un motif suffisant pour soustraire cette dernière aux restrictions prévues dans la loi sur les heures de fermeture des magasins. Une exception de ce genre en entraînerait en effet immédiatement de nombreuses autres et priverait la loi d'une bonne partie de son efficacité, tout en compliquant considérablement son application.
4.3.3 La recourante fait valoir que, même si elle ne peut plus vendre des pizzas à l'emporter en dehors des heures de fermeture des magasins, le personnel qu'elle emploie doit de toute façon continuer à travailler dans ses établissements durant ces mêmes heures pour assurer les livraisons à domicile, en sorte que la restriction litigieuse n'est pas proportionnée au but de protection sociale poursuivi par la loi. Comme on l'a vu, l'intérêt public à soumettre les établissements de la Société à des heures de fermeture réside dans la préservation de la tranquillité publique. L'argument de la recourante tombe donc à faux. Certes, le Tribunal administratif a pris en compte, dans l'examen de la proportionnalité, les répercussions d'une extension des heures d'ouverture des magasins sur la situation du personnel; il l'a toutefois fait d'une manière accessoire au but de tranquillité publique qui a du reste seul été mentionné comme intérêt public justifiant la restriction litigieuse (cf. consid. 7b et 7c de l'arrêt attaqué).
Pour le reste, l'argumentation que la recourante développe sous l'angle de la proportionnalité en rapport avec le problème de la tranquillité publique se confond avec les griefs qu'elle soulève au titre de l'exigence d'un intérêt public (cf. supra consid. 4.3.2) et du respect du principe d'égalité entre concurrents directs (cf. infra consid. 4.4.4).
4.3.4 Il est douteux que la Société puisse être considérée, s'agissant de son activité de vente à l'emporter de pizzas, comme un concurrent direct des restaurants qui pratiquent également la vente à l'emporter pour certains de leurs mets, comme les pizzerias. En effet, la clientèle de ces établissements ne se recoupe que très partiellement et il s'agit de deux formes d'entreprises très différentes. L'activité principale des pizzerias est la restauration, soit la consommation sur place de mets cuisinés de toutes sortes (et pas seulement de pizzas) ainsi que de boissons, tandis que l'activité principale de la recourante réside dans la livraison de pizzas à domicile. Pour l'un et l'autre des établissements concernés, la vente de pizzas à l'emporter ne représente ainsi, en fin de compte, qu'une activité accessoire (cf. écriture de recours au Tribunal administratif, p. 3). Le présent cas se distingue donc de la situation visée par l'arrêt cité par la recourante (ATF 120 Ia 236 consid. 2b p. 239), où les acteurs économiques qui ont été jugés dans un rapport de concurrence directe étaient, d'un côté, une boulangerie-pâtisserie et, de l'autre, une boulangerie-pâtisserie exploitant en annexe un café-restaurant, soit deux établissements dont la part primordiale de l'activité se recoupait entièrement, la vente au détail étant en effet la seule activité exercée par le premier de ces commerces et l'activité principale du second.
Quoi qu'il en soit, au contraire des restaurants en général et des pizzerias en particulier, les laboratoires gérés par la Société ne sont pas assujettis à la loi sur la restauration. En conséquence, la recourante n'est pas tenue au respect des sévères obligations imposées aux restaurateurs en matière de maintien de l'ordre, non seulement à l'intérieur de leurs établissements, mais aussi à l'extérieur en vue de prévenir les inconvénients pour le voisinage (cf. art. 22 LRDBH); pareillement, en cas de violation de ces obligations, elle ne s'expose pas aux strictes mesures et sanctions administratives prévues par la loi qui peuvent aller jusqu'à la fermeture pendant douze mois des établissements concernés voire au retrait de l'autorisation d'exploiter (cf. art. 69 ss LRDBH). Or, ce sont là des différences objectives, fondées sur la loi, qui justifient à elles seules une réglementation distincte des heures de fermeture applicables à chacune des formes d'exploitation examinées.
4.4 Le grief tiré de la violation de la liberté économique s'avère dès lors infondé.
5.
En tous points mal fondé, le recours doit être rejeté.
Succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de l'inspection du commerce et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 18 avril 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: