{T 0/2}
2P.146/2001/dxc
Arrêt du 6 mai 2002
IIe Cour de droit public
Les juges fédéraux Wurzburger, président de la Cour, Hungerbühler, Müller, Yersin, Merkli,
greffier Dubey.
Consortium A.________, soit Gebr. D.________ SA, E.________ SA, F._______ & fils SA,
recourantes, représentées par Me Beat Rieder, avocat, Sonnenstrasse 9, Case postale 573, 3900 Brig,
Conseil d'Etat du canton du Valais, Palais du Gouvernement, 1950 Sion,
contre
Consortium B.________,
intimé, représenté par Me Marcel Mathier, avocat,
route de Sion 3, 3960 Sierre,
Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, Palais de Justice, 1950 Sion 2.
art. 9 Cst. (adjudication)
(recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, du 6 avril 2001)
Faits:
A.
Par avis publié dans le Bulletin officiel du canton du Valais n° 22 du 2 juin 2000, le Département des transports, de l'équipement et de l'environnement de l'Etat du Valais (ci-après: le Département des transports) a mis en soumission les travaux de correction (lot n° 512) de la route cantonale Sierre-Salquenen (tronçon du giratoire du Grillon-Tunnel du Hubil) pour la construction de l'autoroute A9.
Selon les documents de l'appel d'offres, le marché était adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères suivants:
Le tableau comparatif d'ouverture du 18 juillet 2000 mentionne sept offres dont celles de deux consortiums constitués par les entreprises et B.________ et C.________ SA (consortium B.________), pour le prix, le plus bas, de 4'481'580 fr., pour le premier, et pour le second, par les entreprises Gebr. D.________ AG, E.________ SA et F.________ & fils SA (ci-après: consortium A.________), pour le prix, venant en deuxième position, de 4'499'913 fr. Le consortium B.________ a en outre déposé une variante d'exécution dite "transport" pour le prix de 4'506'526 fr. corrigé, pour tenir compte d'une erreur de calcul, à 4'415'065 fr. 25.
Le 26 juillet 2000, le Service cantonal des routes et des cours d'eau (ci-après: Service des routes) a requis du consortium B.________ diverses explications ainsi que l'indication du sous-traitant chargé de la pose des enrobés bitumeux et leur origine. Après avoir écrit, le 3 août, être dans l'incapacité de fournir le nom du sous-traitant, les négociations ne pouvant intervenir qu'après l'adjudication, le consortium B.________a toutefois précisé, le 29 août, que son partenaire habituel était l'entreprise X.________ SA.
B.
Dans son rapport d'évaluation du 12 septembre 2000, le Service des routes a écarté la variante "transport", jugée incomplète. Pour l'évaluation des offres, le Services des routes a pondéré les critères de la manière suivante: 70 % pour le prix de l'offre (60% pour le montant et 10% pour la clarté et la cohérence de l'offre), 20% pour les références pour des ouvrages similaires et 10% pour les capacités en personnel et en machines, attribuant à chaque critère une note, sur un maximum de dix, aux offres déposées. Pour le prix de l'offre, le consortium B.________ a obtenu 8,16 et le consortium A.________ 8,01. Pour la clarté et la cohérence, le consortium B.________ a obtenu 9 et le consortium A.________ 9,5, seules 7 incohérences ou spéculations sur les prix ayant été recensées dans l'offre de celle-ci contre 19 dans l'offre de celle-là. Pour les références et les capacités en machines et en personnel, le consortium B.________ a obtenu 9,5 et le consortium A.________ 10. Le consortium A.________ a ainsi atteint un total de 875,6 points et le consortium B.________ 864,6 points. L'attribution de notes différentes entre les concurrents a été motivée par le Service des routes pour chaque critère.
Par décision du 22 novembre 2000, communiquée aux intéressés le 29 novembre et publiée au Bulletin officiel du canton du Valais n° 48 du 1er décembre 2000, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a adjugé le lot n° 512 au consortium A.________. Une copie partielle du rapport d'évaluation du 12 septembre 2000 a été adressée au consortium B.________.
C.
B.________ et C.________ SA ont interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal). A leur avis, le critère du prix de l'offre n'avait pas été respecté. Les sous-critères et leur pondération ne figuraient pas dans les documents d'appel d'offres. La variante transport aurait été écartée à tort. Des renseignements demandés en cours de soumission n'auraient jamais reçu de suite. Les critères de clarté, de cohérence et les références auraient été mal évalués. En particulier, le Service des routes aurait passé sous silence la communication par le consortium B.________, en annexe à son offre, d'une liste de sous-traitants potentiels.
Par arrêt du 6 avril 2001, le Tribunal cantonal a admis le recours, annulé la décision et renvoyé l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision dans le sens du considérant 4. Le Conseil d'Etat avait utilisé des critères d'adjudication qui ne figuraient pas dans les documents d'appel d'offres. Il n'avait ni prouvé ni rendu vraisemblable que le consortium B.________ présentait de mauvaises références et avait considéré à tort comme insuffisante une liste de sous-traitants potentiels et l'indication ultérieure du sous-traitant habituel du consortium B.________ pour les enrobés bitumeux; il avait dès lors injustement pénalisé ce consortium en réduisant la notation de ces critères d'un demi-point chacun pour ces motifs.
D.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. et de l'art. 11 lettre a et b de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après: l'accord intercantonal sur les marchés publics; AIMP; RS 172.056.4), des art. 1, 8 et 17 al. 2 notamment, de la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics (LcMP) ainsi que de l'art. 39 de l'ordonnance valaisanne du 26 juin 1998 sur les marchés publics (OcMP), le consortium A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 6 avril 2001
Le consortium B.________ a conclu au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Le Conseil d'Etat a conclu implicitement à l'admission du recours. Le Tribunal cantonal a renoncé à déposer des observations.
E.
La demande d'effet suspensif du consortium A.________ a été admise par ordonnance du Président de la IIe Cour de droit public du 22 juin 2001.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 127 IV 148 consid. 1a p. 151).
1.1 Selon l'article 87 OJ dans sa teneur du 8 octobre 1999, entrée en vigueur le 1er mars 2000, le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un dommage irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable selon l'alinéa 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (al. 3). Dans sa nouvelle teneur, l'art. 87 OJ s'étend à tous les recours de droit public formés contre des décisions préjudicielles et incidentes, alors que l'ancien art. 87 OJ s'appliquait uniquement aux recours formés pour la violation de l'art. 4 aCst. (Message du 11 août 1999, FF 1999 p. 7145 et 7160).
1.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 OJ dans son ancienne teneur, dont il n'y a pas lieu de se départir sous l'empire du nouveau droit, une décision est finale lorsqu'elle clôt une procédure, sous réserve de recours à une autorité supérieure, que ce soit par un jugement au fond ou pour des motifs de procédure. Les décisions incidentes en revanche ne mettent pas fin à la procédure mais représentent seulement une étape sur la voie de la décision finale, peu importe qu'elles aient pour objet une question de procédure ou, à titre préalable, une question de droit matériel. A cet égard, le prononcé par lequel une autorité cantonale de recours renvoie une affaire pour nouvelle décision à une autorité qui a statué en première instance ou à une autre autorité est une décision incidente. Il s'agit en effet d'une simple étape avant la décision finale qui doit mettre un terme à la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 2P.185/2000 du 4 décembre 2000 in: RDAT 2001 II 64 255 consid. 2b p. 258; ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42 et références). Dans l'arrêt 2P.185/2000 du 4 décembre 2000, qui concernait un recours de droit public contre un arrêt de renvoi en matière de marché public, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte. En revanche, il a jugé que lorsque l'arrêt de renvoi ne laisse aucune latitude de jugement à l'autorité cantonale inférieure, cet arrêt constitue pour les parties une décision qui met fin à la procédure. Dans ce cas, l'arrêt de renvoi peut être attaqué par la voie du recours de droit public (arrêt du Tribunal fédéral 1P.755/1993 du 10 février 1994, consid. 1b).
1.3 En l'espèce, le chiffre 1 du dispositif du jugement du Tribunal cantonal du 6 avril 2001 «admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision dans le sens du considérant 4». Le considérant 4, constatant que le contrat n'est pas encore conclu, enjoint le Conseil d'Etat à procéder à une nouvelle adjudication sur la base des seuls critères annoncés dans les documents de l'appel d'offres, à l'exclusion du sous-critère de la clarté et de la cohérence du prix et sans retrancher de points dans les notes attribuées au consortium B.________ pour les critères relatifs aux références et aux capacités en personnel et en machines. Transposées en chiffres, ces injonctions impératives conduisent à adjuger les travaux en cause au consortium B.________. Aussi, comme le constate à juste titre le Conseil d'Etat, l'arrêt du 6 avril 2001 n'est pas une simple étape de la procédure judiciaire, mais bien une décision finale, qui, étonnamment, n'expose d'ailleurs pas pour quel motif elle n'adjuge pas elle-même de manière explicite le marché en cause.
Dans ces conditions, l'arrêt litigieux est une décision finale au sens de l'art. 87 OJ, susceptible d'être attaqué par la voie du recours de droit public.
1.4 Au surplus, déposé en temps utile contre un arrêt pris en dernière instance cantonale (cf. art. 16 LcMP), qui ne peut être attaqué que par la voie du recours de droit public et qui touche les recourantes dans leurs intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ (cf. ATF 125 II 86 consid. 2 à 6 p. 92 ss).
1.5 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 125 I 71 consid. 1c p. 76; 115 Ia 27 consid. 4a p. 30; 114 Ia 317 consid. 2b p. 318). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).
2.
Les recourantes reprochent en premier lieu au Tribunal cantonal d'avoir violé l'art. 11 lettres a et b AIMP.
Ce grief doit être rejeté. En effet, en vertu de son art. 7 al. 1 lettre a, l'accord intercantonal sur les marchés publics, ratifié par le canton du Valais le 3 septembre 1997 et entré en vigueur le 7 octobre 1997 (RO 1997 2140), s'applique aux offres si la valeur estimée du marché public à adjuger atteint le seuil, sans la taxe sur la valeur ajoutée, de 10'070'000 fr. pour les ouvrages. Or, en l'espèce, le marché litigieux porte sur des travaux de génie civil visant à corriger la route cantonale Sierre-Salquenen pour un montant d'environ 4'500'000 fr. Par conséquent, l'accord sur les marchés publics ne trouve pas application en la présente cause.
3.
Invoquant l'art. 9 Cst., les recourantes soutiennent que l'interprétation et l'application du droit cantonal relatif aux marchés publics par le Tribunal cantonal serait arbitraire.
3.1 Une décision est arbitraire, selon la jurisprudence portant sur l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale pourrait entrer en considération, voire serait préférable. Le Tribunal fédéral n'invalide la solution retenue par l'autorité inférieure que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation de faits ou adoptée sans motifs objectifs. En outre, il ne suffit pas que la motivation de la décision attaquée soit arbitraire; il faut encore que celle-ci apparaisse insoutenable dans son résultat (ATF 127 I 60 consid. 5a p. 70; 126 I 168 consid. 3a p. 170).
3.2 En application de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) - qui n'est pas en cause en l'espèce -, le canton du Valais a promulgué la loi du 23 juin 1998 sur les marchés publics (LcMP, entrée en vigueur le 1er juillet 1998). Cette loi garantit à toute personne ayant son domicile ou son siège en Suisse l'accès libre et non discriminatoire aux marchés publics (art. 1 al. 1 LcMP). Elle vise, parmi d'autres objectifs, à garantir l'égalité de traitement, à assurer l'impartialité de l'adjudication, la transparence des procédures de passation de marchés, une saine concurrence et une utilisation optimale des fonds publics (art. 1 al. 2 LcMP). A cet effet, les dispositions d'exécution concernant les types de procédure (ouverte, sélective ou de gré à gré) garantissent, en particulier, des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre garantissant la meilleure relation qualité-prix (art. 2 al. 2 lettres d et f LcMP). En outre, la passation des marchés doit respecter, notamment, les principes de non-discrimination, d'égalité de traitement de chaque soumissionnaire, de concurrence efficace ainsi que d'égalité de traitement entre hommes et femmes (art. 8 lettres a, b et f LcMP). Enfin, l'art. 17 al. 2 LcMP exclut des motifs de recours en cette matière le grief d'inopportunité. Faisant usage de sa compétence réglementaire (art. 2 LcMP), le Conseil d'Etat a édicté l'ordonnance du 26 juin 1998 sur les marchés publics (OcMP). Cette ordonnance précise que le document d'appel d'offres contient, entre autres indications, les critères d'adjudication énumérés par ordre d'importance (art. 24 al. 1 lettre k OcMP) et que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 39 al. 1, 1ère phr. OcMP). Elle ajoute que, dans l'évaluation, le rapport prix/prestations doit être observé et que, dans ce cadre, en dehors du prix, des critères différents selon la nature des marchés peuvent être pris en considération, tels que: la qualité, les délais, la rentabilité, la connaissance des conditions d'exécution, les coûts d'exploitation, la convenance de la prestation et l'infrastructure (art. 39 al. 1, 2ème et 3ème phr. OcMP).
Le document d'appel d'offres du Conseil d'Etat pour le marché en cause indiquait les critères d'adjudication de la manière suivante: "Le marché sera adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères suivants: 1. Prix de l'offre. 2. Références pour des ouvrages similaires récents (5 dernières années). 3. Preuves de la capacité en personnel et en machines pour l'exécution de cet ouvrage". En outre, il ressort du tableau comparatif objectif des offres contrôlées (cf. art. 35 al. 3 OcMP) que le Conseil d'Etat a pondéré ces critères, attribuant un poids de 70% au prix de l'offre (soit 60% pour le prix en lui-même et 10% pour la clarté et la cohérence de la présentation du prix), de 20% aux références pour des ouvrages similaires et de 10% aux preuves de capacité en personnel et en machines dans l'appréciation finale.
4.
4.1 Dans un premier grief, les recourantes reprochent au Tribunal cantonal d'être tombé dans l'arbitraire en considérant que le critère de la clarté et de la cohérence des prix était exorbitant du critère initial du prix de l'offre et devait être considéré comme un critère à part entière, dont l'annonce a posteriori heurte la réglementation en matière d'adjudication. Cette décision conduirait en outre à
adjuger le marché au soumissionnaire ayant déposé l'offre la moins chère et non pas l'offre économiquement la plus avantageuse.
En considérant que le critère de la clarté et de la cohérence du prix est un critère à part entière exorbitant du critère du prix de l'offre, le Tribunal cantonal perd de vue que le prix d'une offre est l'addition du prix détaillé de nombreux postes nécessaires à l'exécution des travaux mis en soumission dont le descriptif, qui plus est, correspond - en règle générale en Suisse mais également pour le marché en cause dans la présente affaire (cf. documents d'appel d'offre, ch. 321, p. 8 in fine) - au contenu de la norme SIA 118. Cette norme exige que le devis descriptif indique pour chaque article (prestation) quel genre de prix doit être choisi; elle exige aussi que les articles soient présentés de telle manière que l'entrepreneur n'ait qu'à indiquer les prix qu'il offre (art. 8 al. 2 et 3 ainsi que 39 norme SIA 118). Dans ces conditions, comparer les prix des offres ou comparer les prix des articles - inclus dans le descriptif, au demeurant identique pour tous les soumissionnaires - composant le prix de l'offre revient à considérer le même critère. Les articles devant en outre être présentés de telle manière que l'entrepreneur n'ait qu'à indiquer les prix qu'il offre, il est erroné de considérer que ce critère est introduit a posteriori. Enfin, interdire au pouvoir adjudicateur de comparer le détail du prix de l'offre, c'est-à-dire les prix qui le composent et la manière dont ils sont établis, conduit à un résultat insoutenable au regard des buts énoncés par l'art. 1 al. 2 LcMP, soit assurer une saine concurrence et garantir une utilisation optimale des deniers publics, puisqu'une pareille injonction aboutit à considérer les offres déposées dans la procédure d'adjudication en cause sur la seule base des prix en francs, sans tenir compte de la justesse et de la sécurité de leur calcul, alors qu'en l'espèce leur examen a démontré des différences notables.
Par conséquent, en considérant que le critère de la clarté et de la cohérence du prix était un critère nouveau qui n'apparaissait pas dans les documents d'appel d'offres, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire.
4.2 Dans un deuxième grief, les recourantes reprochent au Tribunal cantonal d'être tombé dans l'arbitraire en substituant à l'appréciation du pouvoir adjudicateur son appréciation des critères relatifs aux références pour des travaux antérieurs et aux capacités en personnel et en machines, violant ainsi l'art. 17 al. 2 LcMP qui exclut le grief d'inopportunité des motifs de recours.
Dans son rapport d'évaluation des offres du 12 septembre 2000, le Département des transports a attribué les notes aux critères "références pour des ouvrages similaires" et "capacité en personnel et en machines" en fonction des expériences que ses services ont faites sur des chantiers récents. Reprochant au consortium B.________ des difficultés dans l'établissement des décomptes pour un chantier de génie civil nommément cité ainsi que son incapacité à fournir le nom du sous-traitant exécutant les revêtements et l'origine des enrobés bitumeux, le Département des transports en a tenu compte et a attribué la note de 9,5 au consortium B.________ pour chacun des critères en cause. En procédure de recours devant le Tribunal cantonal, le Conseil d'Etat a dûment réitéré et exposé les motifs pour lesquels il avait attribué la note de 9,5 au consortium B.________, preuves à l'appui, constatant un doute sérieux sur la capacité du consortium B.________ à établir des décomptes financiers. Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal cantonal s'est écarté à tort des appréciations du Département des transports, respectivement du Conseil d'Etat, résultant des expériences faites sur des chantiers récents. En effet, en arguant que les mauvaises références du consortium B.________ - dues à des difficultés dont ce dernier n'a pas démenti la réalité - n'étaient pas suffisamment démontrées et en s'écartant d'une condition (désignation des sous-traitants), dont la réalisation clairement mentionnée dans les documents d'appel d'offres était connue du consortium B.________ et dont les autres soumissionnaires se sont accommodés, le Tribunal cantonal ne démontre pas en quoi le Conseil d'Etat, en tant que pouvoir adjudicateur disposant d'une grande liberté d'appréciation lors de l'adjudication (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 et références), a commis un abus ou un excès de pouvoir d'appréciation. Certes, l'exigence de désignation du sous-traitant est discutée en doctrine (cf. P. Gauch/H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 33) , mais, lorsque, comme en l'espèce, la part du marché qui doit ou peut être sous-traitée revêt une certaine importance, le pouvoir adjudicateur devrait également être en mesure d'évaluer le sous-traitant. Cette question n'a toutefois pas à être tranchée définitivement ici, pas plus que celle de savoir si l'offre du consortium B.________ devait pour ce même motif être d'emblée écartée, dès lors que le Conseil d'Etat a permis en vain à ce dernier de compléter le contenu de son offre. En effet, en substituant son appréciation à celle du Conseil d'Etat sur ces questions, le Tribunal cantonal a jugé en opportunité, violant ainsi l'art. 17 al. 2 LcMP.
En enjoignant le Conseil d'Etat de procéder à une nouvelle adjudication du marché en cause sans retrancher de points dans les notes attribuées au consortium B.________ pour les critères relatifs aux références et aux capacités en personnel et en machines, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire.
5.
Pour ces motifs, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué doit être annulé.
Vu l'issue du recours, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du consortium intimé qui succombe (art. 156 al. 1 OJ en relation avec les art. 153 et 153a OJ). Le recourant qui a procédé avec l'aide d'un mandataire professionnel a droit à des dépens pour la procédure fédérale (art. 159 al. 1 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et l'arrêt rendu le 6 avril 2001 par le Tribunal cantonal du canton du Valais est annulé.
2.
Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de B.________ et C.________ SA, solidairement entre eux.
3.
B.________ et C.________ verseront à Gebr. D.________ SA, E.________ SA, F.________ & fils SA une indemnité de 4'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Conseil d'Etat du canton du Valais et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public.
Lausanne, le 6 mai 2002
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: