2F_20/2018
Arrêt du 4 décembre 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Zünd, Juge présidant,
Stadelmann et Haag.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Philippe Kitsos, avocat,
requérant,
contre
Office de la population et des migrations du canton
de Berne,
intimé,
Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française.
Objet
Demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse du 12 novembre 2018 (2C_994/2018 (Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne 100.2017.312).
Par arrêt 2C_994/2018 du 12 novembre 2018, la IIe cour de droit public du Tribunal fédéral composée du MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président, Aubry Girardin et Donzallaz a rejeté le recours que X.________ avait déposé le 5 novembre 2018 contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, du 27 septembre 2018 (100.2017.312) en application de la procédure simplifiée de l'art. 109 LTF sans échange des écritures.
Par courrier du 23 novembre 2018, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, la récusation des juges fédéraux Seiler, Aubry Girardin et Donzallaz dans la procédure 2C_994/2018, l'annulation de l'arrêt rendu le 12 novembre 2018 et la reprise de l'instruction par d'autres juges fédéraux. Il soutient que plusieurs éléments démontrent la prévention des trois juges en cause : sous l'angle objectif, l'arrêt a été rendu en trois jours ouvrables et la motivation est insuffisante, tandis que, sous l'angle subjectif, le Juge fédéral Seiler se serait exprimé dans la presse en faveur de l'initiative "Le droit suisse au lieu de juges étrangers" et donc contre l'application de la CEDH, ce qui se refléterait dans l'absence de motivation de l'arrêt 2C_994/2018 du 12 novembre 2018 et enfin, la IIe Cour de droit public aurait statué dans une composition comprenant deux membres de l'UDC en violation de l'art. 18 al. 2 LTF.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures (art. 127 LTF).
Le mémoire du recourant est intitulé "requête en récusation" au sens des art. 34 ss LTF. Toutefois, lorsque, comme en l'espèce, un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, ce sont les dispositions sur la révision qui sont applicables (art. 38 al. 3 LTF). En effet, selon l'art. 61 LTF, les arrêts du Tribunal fédéral entrent en force dès leur prononcé. Cela signifie qu'il n'existe pas de voie de recours ou d'opposition à leur encontre. Seule est envisageable une demande de révision, aux conditions des art. 121 et 123 LTF (arrêts 2F_23/2013 du 25 novembre 2013 consid. 2.1; 1F_25/2013 du 14 août 2013 consid. 1). La requête en récusation doit donc être considérée comme une demande de révision sans que l'intitulé erroné de la demande ne nuise.
Le requérant doit se prévaloir d'un motif de révision ou, à tout le moins, invoquer des faits constituant un tel motif légal. La question de savoir si un motif de révision existe effectivement ne relève pas de l'examen de la recevabilité, mais du fond. En revanche, la requête de révision est soumise aux exigences de motivation découlant de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF (arrêt 1F_17/2018 du 12 juillet 2018 consid. 1.2).
2.1. Au vu de l'intitulé de la requête entre seule en considération la lettre a de l'art. 121 LTF selon laquelle la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si les dispositions concernant la composition du tribunal ou la récusation n'ont pas été observées.
2.2. Selon l'art. 34 al. 1 LTF, les juges et les greffiers se récusent, notamment, s'ils pouvaient être prévenus de toute autre manière, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire (let. e). Sont visées par cette dernière clause générale toutes les circonstances propres à révéler une apparence de prévention et à faire douter de l'impartialité du juge (arrêt 2C_755/2008 du 7 janvier 2009 consid. 3.2, SJ 2009 I 233). L'existence d'un motif de prévention au sens de l'art. 34 al. 1 let. e LTF est une question d'appréciation, qui doit être tranchée de manière objective. Il y a apparence de prévention lorsque les circonstances, envisagées objectivement, font naître un doute quant à l'impartialité du juge (ATF 133 I 1 consid. 6.2 p. 6). Seul l'aspect objectif compte, les considérations subjectives ne sont pas pertinentes. Ainsi, une apparence de prévention ne saurait être retenue sur la base des impressions purement individuelles des parties au procès (ATF 134 I 20 consid. 4.2 p. 21).
2.3. La demande de révision doit être déposée devant le Tribunal fédéral pour violation des dispositions sur la récusation, dans les 30 jours qui suivent la découverte du motif de récusation (art. 124 al. 1 LTF), ce qui est à l'évidence respecté en l'espèce.
Parmi les indices que le requérant expose à l'appui de la prévention des juges ayant siégé dans la cause 2C_994/2018 figurent le fait que "l'arrêt a été rendu en trois jours ouvrables", le fait qu'il serait insuffisamment motivé, le fait que le Juge fédéral Seiler aurait ouvertement soutenu l'initiative "le droit suisse au lieu de juges étrangers" et le fait que la Cour était constituée de deux juges UDC sur trois.
3.1. S'agissant du premier indice, le requérant se dit étonné de la rapidité avec laquelle les juges ont rendu leur décision. En effet, selon lui, dans le meilleur des cas, le dossier du Tribunal administratif du canton de Berne aurait été demandé le 7 novembre 2018 et le Tribunal fédéral n'aurait pu le recevoir que le 8 novembre 2018. Or, entre le 8 novembre et le 12 novembre 2018, le Tribunal fédéral était fermé deux jours, les samedi 10 et dimanche 11. Ce court laps de temps tendrait à prouver que les juges avaient une idée préconçue.
Le requérant perd de vue que le législateur fédéral a mis à disposition du Tribunal fédéral une procédure dite simplifiée au moyen de laquelle une cours statuant à trois juges décide à l'unanimité de rejeter un recours manifestement infondé (art. 109 al. 2 let. a LTF). Dans ce cas, l'arrêt est motivé sommairement. Il peut renvoyer partiellement ou entièrement à la décision attaquée (art. 109 al. 3 LTF). Il perd également de vue qu'en vertu de l'art. 102 al. 1 LTF intitulé "échange d'écritures", si nécessaire, le Tribunal fédéral communique le recours à l'autorité précédente ainsi qu'aux éventuelles autres parties ou participants à la procédure ou aux autorités qui ont qualité pour recourir; ce faisant, il leur impartit un délai pour se déterminer.
En l'espèce, la lecture de l'arrêt 2C_994/2018 du 12 novembre 2018 montre qu'il a été rendu selon la procédure simplifiée, en application de l'art. 109 al. 2 let. a LTF, et qu'aucun échange des écritures n'a été ordonné. Le dossier de l'instance précédente n'a par conséquent pas été demandé ni produit. Cela n'était pas nécessaire, puisqu'en application de l'art. 105 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente et puisque le mémoire de recours ne contenait aucune allusion à l'art. 97 al. 1 LTF ou aux conditions restrictives de celui-ci qui permettent de s'écarter des faits retenus par l'instance précédente ou de les compléter. L'indice tiré de la trop grande brièveté de la procédure doit donc être écarté.
3.2. Le deuxième indice relève de l'insuffisance de motivation de l'arrêt 2C_994/2018 du 12 novembre 2018. Or, la lecture du considérant 4 de l'arrêt 2C_994/2018 du 12 novembre 2018 montre que le dispositif de l'arrêt repose sur une motivation non seulement suffisante mais complète, circonstanciée et détaillée en tant qu'elle intègre et fait sienne la motivation du jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 septembre 2018 s'agissant de la pesée des intérêts exigée par l'art. 8 par. 2 CEDH, comme le permet expressément l'art. 109 al. 3 LTF, dont l'existence a dû échapper au requérant. Le fait que ce dernier ne soit pas d'accord avec cette motivation ne la rend ni inexistante ni insuffisante. En tant qu'elle est fondée sur cet indice, la prévention des juges ayant statué dans la cause 2C_994/2018 doit aussi être niée.
3.3. Enfin, le troisième indice s'appuie, d'une part, sur deux articles de presse relatant les positions politiques du Juge fédéral Seiler s'agissant de la pratique de la CourEDH et une nouvelle fois, d'autre part, sur l'insuffisance de motivation de l'arrêt 2C_994/2018 du 12 novembre 2018, qui serait la conséquence directe de dites positions. Ce grief tombe à faux puisqu'il est fondé sur une lecture à l'évidence lacunaire et erronée de l'arrêt en cause dont il a été montré qu'il comporte une motivation non seulement suffisante mais complète, circonstanciée et détaillée en tant qu'elle intègre et fait sienne, comme l'autorise l'art. 109 al. 3 LTF, la motivation du jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 septembre 2018 s'agissant de la pesée des intérêts exigée par l'art. 8 par. 2 CEDH (cf. consid. 3.2 ci-dessus).
3.4. Dans la même ligne, le requérant soutient, mais en vain également, qu'ajoutée aux autres indices, la présence de deux juges fédéraux UDC dans la composition de la cour appelée à statuer sur sa cause montre que la IIe Cour de droit public avait une idée préconçue au moment de rendre l'arrêt 2C_994/2018 du 12 novembre 2018. En effet, comme les considérants précédents ont démontré qu'aucun des premiers indices allégués n'établissait une quelconque prévention des juges en cause (cf. consid. 3.1. à 3.3 ci-dessus), force est de rappeler que, selon la jurisprudence bien établie, la simple circonstance que plusieurs juges appartiennent au même parti ne constitue pas une cause de récusation au sens de l'art. 34 al. 1 let. e LTF (arrêt 9C_965/2011 du 19 juillet 2012 consid. 2.1; ordonnance 2C_466/2010 du 25 octobre 2010 consid. 2.4 et les nombreuses références). A cela s'ajoute que tout doute sur une éventuelle manipulation de la composition de la cour appelée à statuer sur la cause 2C_994/2018 est exclu puisque ses membres hormis le président ont été déterminés par l'application électronique CompCour (cf. à ce sujet ATF 144 I 37) et qu'en procédure simplifiée au sens de l'art. 109 al. 2 LTF, l'arrêt doit être rendu "à l'unanimité" et non à la majorité de deux juges, comme le laisse sous-entendre le grief du requérant.
3.5. Les conditions de l'art. 34 al. 1 let. e LTF n'étant pas réunies, celles de l'art. 121 let. a LTF ne le sont pas non plus.
La demande de révision doit être rejetée sans qu'il y ait lieu de la communiquer à l'autorité précédente (art. 127 LTF). Succombant, le requérant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
La requête en récusation considérée comme demande de révision de l'arrêt 2C_994/2018 rendu le 12 novembre 2018 par le Tribunal fédéral est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du requérant.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du requérant, à l'Office de la population et des migrations, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 4 décembre 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant : Zünd
Le Greffier : Dubey