2D_76/2011

2D_76/2011
{T 0/2}

Arrêt du 17 janvier 2012
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Zünd, Président,
Seiler et Donzallaz
Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Daniel Meyer, avocat,
recourant,

contre

Office cantonal de la population du canton de Genève, route de Chancy 88, case postale 2652,
1211 Genève 2.

Objet
Autorisation de séjour,

recours constitutionnel contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 22 novembre 2011.

Considérant en fait et en droit:

1.
X.________, ressortissant serbe né en 1971 (ci-après: l'intéressé), a épousé le 31 janvier 2007 Y.________, de nationalité suisse, et a été mis au bénéfice d'un permis de séjour valable jusqu'au 30 janvier 2009. Il a été victime d'un accident de travail le 30 novembre 2007. Les époux ne font plus ménage commun depuis le mois de décembre 2008.

Par décision du 17 mars 2010, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé de renouveler le permis de séjour de l'intéressé et lui a imparti un délai au 16 juin 2010 pour quitter la Suisse. Le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours déposé par l'intéressé contre la décision du 17 mars 2010.

Le 15 juin 2011, X.________ a saisi la Cour de justice du canton de Genève devant laquelle il a produit plusieurs rapports médicaux. Il en ressort en substance que le traitement des lésions du pouce dues à l'accident du 30 janvier 2008 est terminé, que l'intéressé peut travailler à 50%, qu'il bénéficie d'un traitement psychiatrique et psychothérapeutique hebdomadaire depuis 2009 et que, selon une "hétéro-anamnèse", un tel suivi serait impossible dans son pays d'origine.

2.
Par arrêt du 22 novembre 2011, la Cour de justice a rejeté le recours déposé par X.________. L'union conjugale n'existait plus et n'avait duré que de janvier 2007 à décembre 2008, ce qui était inférieur au délai de trois ans prévu par la loi pour avoir droit à la prolongation du permis de séjour. L'intéressé ne pouvait en outre pas se prévaloir de raisons personnelles majeures imposant la prolongation de son autorisation de séjour. En particulier, le recourant n'avait pas démontrer qu'il ne pouvait pas bénéficier de soins suffisants dans son pays d'origine.

3.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 22 novembre 2011 par la Cour de justice du canton de Genève et d'admettre la demande de renouvellement de son permis de séjour. Il se plaint de la violation du principe de proportionnalité prévu par l'art. 96 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; 142.20) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

4.
Le recours est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF). En l'espèce, la présente cause concerne une autorisation de séjour à laquelle le recourant a droit si les conditions prévues par l'art. 50 al. 1 let. b LEtr sont remplies, de sorte que le recours en matière de droit public est ouvert et que c'est à tort qu'il a déposé un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario) qui doit être déclaré irrecevable. Cette imprécision ne lui nuit pas du moment que son recours peut être considéré comme un recours en matière de droit public (au sujet d'une voie erronée de recours, cf. ATF 133 I 300 consid. 1.2 p. 302 s., 308 consid. 4.1 p. 314).

5.
Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que le recourant doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 136 II 508 consid. 1.2 p. 511). La notion de "manifestement inexacte" figurant à l'art. 97 al. 1 LTF correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62). Le recourant n'expose pas conformément aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF en quoi les faits retenus par l'instance précédente auraient été établis de manière arbitraire, de sorte qu'il n'est pas possible de s'écarter des faits exposés dans l'arrêt attaqué.

6.
D'après l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a). A cet égard, l'instance précédente a constaté à bon droit que l'union conjugale n'avait pas duré 3 ans et que la limite légale de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'avait pas été atteinte.

6.1 Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le conjoint étranger peut obtenir la prolongation de son autorisation de séjour si la poursuite de son séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 2 LEtr (cf. aussi art. 77 al. 2 OASA) précise qu'il existe de telles raisons notamment lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (ATF 136 II 1 consid. 5 p. 3 ss). Il convient de déterminer sur la base des circonstances de l'espèce si l'on est en présence d'un cas de rigueur soit de "raisons personnelles majeures" qui "imposent" la prolongation du séjour en Suisse. A ce propos, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive, notamment le degré d'intégration, le respect de l'ordre juridique suisse, la situation familiale, la situation financière, la durée du séjour en Suisse et l'état de santé de l'étranger ainsi que des considérations liées à la piété (art. 31 al. 1 OASA) et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive (ATF 137 II 1 consid. 4.1 p. 7 s.).

En l'espèce, comme l'arrêt attaqué de l'instance précédente l'a dûment constaté et aux considérants duquel il peut être renvoyé (art. 109 al. 3 LTF), certains membres de la famille du recourant vivent encore dans son pays de provenance. A cela s'ajoute que le recourant a vécu son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte dans son pays d'origine avant sa première venue en Suisse en 1995, ce qui permet d'affirmer que sa réintégration n'y est nullement compromise. Enfin, l'instance précédente a retenu que le traitement des troubles psychologiques - bien réels - du recourant pouvait être poursuivi dans le pays d'origine. Bien qu'il invoque à cet égard une violation de l'art. 9 Cst., le recourant se borne sur ce point à substituer son opinion sur la qualité des soins qu'il pourra recevoir dans son pays d'origine et l'appréciation des expertises médicales figurant au dossier à celles de l'instance précédente, ce qui ne suffit pas au regard des exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF pour démontrer l'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Il s'ensuit qu'il n'existe pas de "raisons personnelles majeures" qui "imposent" la prolongation du séjour du recourant en Suisse.

En jugeant que les conditions de l'art. 50 LEtr n'étaient pas remplies, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral.

7.
Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours considéré comme recours en matière de droit public, sans que ne soit ordonné d'échange des écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours considéré comme recours en matière de droit public est rejeté.

2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.

Lausanne, le 17 janvier 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey