2D_50/2018
Arrêt du 11 décembre 2018
IIe Cour de droit public
Composition
M. le Juge fédéral Seiler, Président.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par le SAJE Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s,
recourant,
contre
Service de la population du canton de Vaud.
Objet
Admission provisoire,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 29 novembre 2018 (PE.2018.0455).
Par arrêt du 29 novembre 2018, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a déclaré irrecevable le recours que X.________, ressortissant serbe, a déposé contre le courrier du 2 novembre 2018 du Service de la population du canton de Vaud l'informant de son refus de transmettre au Secrétariat d'Etat aux migrations la demande d'admission provisoire qu'il avait formulée le 25 septembre 2018 et de la poursuite des démarches d'exécution de la décision de renvoi prononcée le 23 novembre 2016, confirmée, du reste, par l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 7 décembre 2016. Le refus de transmettre une demande d'admission provisoire au sens de l'art. 83 al. 6 LEtr ne constituait pas une décision attaquable.
X.________ est en détention en vue de renvoi depuis le 6 novembre 2018.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral en substance l'annulation de l'arrêt rendu le 29 novembre 2018 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et de la "décision" du 2 novembre 2018 rendue par le Service de la population du canton de Vaud ainsi que le renvoi de la cause pour instruction de la "licéité sous l'angle de l'art. 3 CEDH et inexigibilité en vertu de l'art. 83 al. 6 LEtr". Il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire et le prononcé de mesures provisionnelles tendant à la suspension de l'exécution du renvoi en Serbie. Il se plaint de la violation de son droit d'être entendu; il est d'avis que l'autorité intimée aurait dû procéder à une analyse de la licéité et de l'exigibilité de son renvoi au regard de sa situation personnelle et de son état de santé.
3.1. L'objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué (art. 86 al. 1 LTF). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation. Par conséquent, devant le Tribunal fédéral, le litige peut être réduit, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu'il était devant l'autorité précédente, qui l'a fixé dans le dispositif de l'arrêt entrepris et qui est devenu l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156).
En l'espèce, l'objet de la contestation devant l'instance précédente portait uniquement sur l'irrecevabilité du recours dirigé contre le refus de l'autorité intimée de transmettre la demande d'admission provisoire du recourant au Secrétariat d'Etat aux migrations, un tel refus ne constituant pas une décision attaquable. La contestation devant l'instance précédente n'a porté ni sur la licéité ni sur l'exigibilité de l'exécution de la décision de renvoi. Le recourant ne prétend pas à cet égard que l'instance précédente aurait indûment restreint l'objet de la contestation à sa seule demande d'admission provisoire. Il s'ensuit que les conclusions et les griefs liés à la licéité ou à l'exigibilité de l'exécution de la décision de renvoi sous l'angle des art. 3 CEDH et 86 LEtr sont irrecevables.
3.2. Enfin, la conclusion tendant à l'annulation de la "décision" du 2 novembre 2018 est irrecevable, celle-ci n'étant de toute manière pas une décision d'une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 ch. d LTF).
Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent l'admission provisoire (art. 83 let. c ch. 3 LTF). C'est par conséquent à juste titre que le recourant a déposé un recours constitutionnel subsidiaire.
4.1. La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Le recourant, qui ne dispose pas d'un droit à ce que le canton demande une admission provisoire au Secrétariat d'Etat aux migrations (ATF 137 II 305) et ne peut pas invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire, n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185).
4.2. Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6 p. 198 s.; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312 s.). La possibilité d'invoquer des garanties procédurales ne permet en effet pas de remettre en cause, même de façon indirecte, la décision sur le fond (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 i.f. p. 5; 138 IV 78 consid. 1.3 p. 80; 129 I 217 consid. 1.4 p. 222). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être présentés. En revanche, les griefs qui reviennent de facto à critiquer la décision attaquée sur le plan matériel sont exclus. Le recourant ne peut ainsi ni critiquer l'appréciation des preuves, ni faire valoir que la motivation n'est pas correcte d'un point de vue matériel (ATF 136 I 323 consid. 1.2 p. 326; 135 I 265 consid. 1.3 p. 270; 133 I 185 consid. 6.2 p. 199; arrêt 2D_39/2017 du 26 octobre 2017 consid. 2.4).
En l'espèce, le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu. Il est d'avis que l'autorité intimée aurait dû procéder à une analyse, sous l'angle de l'art. 3 CEDH, de la licéité et de l'exigibilité de son renvoi au regard de sa situation personnelle et de son état de santé. Ce grief ne peut pas être examiné puisqu'il s'écarte de l'objet de la contestation (cf. consid. 3.1 ci-dessus).
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La demande de mesures provisionnelles est devenue sans objet. Le recours étant d'emblée dénué de chance de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est irrecevable.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
Le présent arrêt est communiqué au représentant du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 11 décembre 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey