2D_44/2016
{T 0/2}
Arrêt du 1er décembre 2016
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Aba Neeman, avocat,
recourant,
contre
Service de la population du canton de Vaud.
Objet
Renvoi de Suisse,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton
de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 20 octobre 2016.
Par arrêt du 20 octobre 2016, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que X.________, ressortissant kosovar né en 1975 et père de quatre enfants vivant aux Kosovo, a déposé contre la décision du Service de la population du canton de Vaud du 5 juillet 2016 prononçant son renvoi de Suisse en application de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour une durée de trois ans rendue le 16 avril 2015 par le Secrétariat d'Etat aux migrations. Le Tribunal cantonal a également rejeté la requête d'assistance judiciaire de l'intéressé au motif que la cause ne présentait pas de difficultés en fait et en droit que celui-ci ne pouvait surmonter eu égard à la maxime d'office qui imposait au Tribunal cantonal d'appliquer le droit d'office.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt rendu le 20 octobre 2016 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud en ce sens qu'il est autorisé à vivre en Suisse jusqu'à la fin des procédures administratives et pénales en cours le concernant. Il demande l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
Au vu de l'art. 83 let. c ch. 4 LTF, c'est à bon droit que le recourant a déposé un recours constitutionnel subsidiaire. En effet, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent le renvoi (art. 83 let. c ch. 4 in fine LTF).
Le recourant se plaint de la violation des art. 6 CEDH, 29 al. 2 et 32 Cst. ainsi que 12 et 13 de la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106) sur des questions qui ne font pas, quoi qu'il en pense, l'objet du litige, qui est limité à la décision de renvoi du 5 juillet 2015 fondée sur l'art. 64 LEtr. Il s'ensuit que les griefs qui concernent la procédure relative à la décision d'interdiction d'entrée en Suisse prononcée par le Secrétariat d'Etat aux migrations du 16 avril 2015 et ceux qui concernent une procédure pénale en cours (mémoire de recours, p. 4 à 11), ne peuvent par conséquent pas être examinés parce qu'ils portent sur des éléments hors objet du litige, d'autant plus que l'instance précédente a à juste titre mentionné que les autorités administratives pourront délivrer une autorisation d'entrée en Suisse pour participer le cas échéant aux audiences d'instruction et à l'audience de jugement.
Invoquant les art. 5 et 9 Cst., le recourant se plaint de la violation du principe de la bonne foi. Son grief se fonde toutefois sur des faits qui diffèrent de ceux qui ont été constatés dans l'arrêt attaqué, sur lesquels le Tribunal fédéral statue (art. 118 al. 1 LTF), ou qui n'en ressortent pas, sans que le recourant n'expose en quoi ces faits auraient été établis, ou omis, en violation des droits constitutionnels (art. 118 al. 2 LTF). Ce grief ne peut par conséquent pas être examiné.
Le recourant se plaint de la violation de l'art. 29 al. 3 Cst. Il est douteux que son grief puisse être examiné dès lors que ses conclusions en réforme de l'arrêt attaqué ne formulent aucune demande relative à l'assistance judiciaire. De telles concluions résultent toutefois de la formulation du grief.
5.1. D'après l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause ne paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. L'art. 29 al. 3 Cst. garantit l'assistance d'un avocat d'office, à condition que cette assistance soit nécessaire à l'intéressé pour se défendre et que la cause ne paraisse pas d'emblée dénuée de chances de succès. Il n'en découle pas un droit à l'assistance obligatoire d'un défenseur. L'art. 29 al. 3 Cst. confère au justiciable une garantie minimale, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (ATF 134 I 92 consid. 3.2.1 p. 99; arrêt 2C_478/2016 du 16 juin 2016, consid. 2.1).
5.2. C'est à juste titre que l'instance précédente a constaté que la cause ne présentait pas de difficultés particulières qui justifiaient l'assistance d'un avocat d'office, dès lors que le recourant n'a pas contesté qu'il ne disposait d'aucun visa ni autorisation de séjour valable en Suisse, ce que le juge précédent devait au demeurant examiner d'office. S'il est vrai que la seule invocation de la maxime d'office ne suffit pas pour refuser l'assistance d'un avocat d'office, il apparaît qu'en l'espèce, ce sont bien les circonstances concrètes et la situation du recourant qui ont conduit l'instance précédente à refuser l'assistance judiciaire, ce qu'elle pouvait faire sans violer l'art. 29 al. 3 Cst.
Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. La requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Le recours se révélant d'emblée dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire est rejetée (cf. art. 64 al. 1 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 4 LTF).
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais de justice, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 1er décembre 2016
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey