Art. 113 LTF, Art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF, Art. 64 et 66 LTF; recevabilité du recours contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral en matière de droit des étrangers. Le recours constitutionnel subsidiaire n’est pas ouvert contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral; l’erreur de qualification de la voie de droit ne répare toutefois pas l’absence de recevabilité matérielle. L’art. 84 al. 5 LEI ne confère aucun droit à une autorisation de séjour; l’art. 8 CEDH ne fonde un droit à régularisation qu’en présence d’une présence précaire tolérée de longue date et de désavantages juridiques particuliers. Les dérogations aux conditions d’admission et les décisions potestatives au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEI échappent au recours en matière de droit public. L’assistance judiciaire est refusée lorsque le recours apparaît d’emblée dépourvu de chances de succès.
2D_11/2025
Arrêt du 17 juin 2025
IIe Cour de droit public
Composition
Mme la Juge fédérale
Aubry Girardin, Présidente.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Secrétariat d'État aux migrations,
Quellenweg 6, 3003 Berne,
intimé.
Objet
Déni de justice, admission provisoire, autorisation de séjour,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour VI, juge unique, du 8 mai 2025 (F-7509/2024).
A.________ et son épouse B.________, ressortissants iraniens, ont été mis au bénéfice d'une admission provisoire en Suisse par décision du Secrétariat d'État aux migrations du 19 janvier 2023.
Le 16 juin 2024, A.________ et B.________ ont demandé au Secrétariat d'État aux migrations de reconsidérer la décision leur octroyant l'admission provisoire, concluant à l'octroi d'autorisations de séjour valables pour cinq ans.
Le 26 juin 2024, le Secrétariat d'État aux migrations leur a notamment indiqué qu'une admission provisoire (permis F) avait une durée d'une année et que sa validité ne pouvait pas être portée à cinq ans. Aucune procédure en vue de la levée de leur admission provisoire n'était en cours, de sorte qu'ils restaient au bénéfice d'un livret F. S'ils souhaitaient solliciter une autorisation de séjour, ils devaient en faire la demande auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève. En cas de préavis cantonal favorable, leur dossier serait transmis au Secrétariat d'État aux migrations pour approbation.
Par courriers des 22 juillet, 25 septembre et 16 octobre 2024, A.________ et B.________ ont réitéré leur demande auprès du Secrétariat d'État aux migrations, en exposant qu'en l'absence de réponse de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, ils lui demandaient de statuer sur leur requête.
Par courriers des 31 juillet et 8 novembre 2024, le Secrétariat d'État aux migrations leur a indiqué qu'un préavis de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève était nécessaire avant qu'il puisse se prononcer sur l'octroi d'une autorisation de séjour et les a invités à s'adresser aux autorités cantonales, auxquelles il a fait suivre une copie de son courrier du 8 novembre 2024.
Le 27 novembre 2024, A.________ et B.________ ont déposé auprès du Tribunal administratif fédéral un recours contre le courrier du Secrétariat d'État aux migrations du 8 novembre 2024 pour déni de justice.
Par arrêt du 8 mai 2025, le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours irrecevable. Il a exposé que l'art. 84 al. 5 LEI ne constituait pas une base juridique autonome en ce qui concernait l'octroi d'une autorisation de séjour mais renvoyait implicitement à l'autorisation de séjour pour cas de rigueur régie par l'art. 30. al. 1 let. b LEl en relation avec l'art. 31 OASA. Il a ajouté que ce type d'autorisation de séjour était proposée par le canton et accordée par le Secrétariat d'État aux migrations au terme d'une procédure d'approbation, raison pour laquelle celui-ci, dépourvu de compétence fonctionnelle à ce stade de la procédure, avait refusé d'entrer en matière sur les demandes formulées par les intéressés. Enfin, il a signifié aux intéressés que s'ils estimaient subir un retard injustifié dans le traitement de leur demande par les autorités cantonales, il leur était loisible de déposer une requête pour déni de justice auprès de la juridiction cantonale compétente. Un double de l'acte de recours du 27 novembre 2024 était en ce sens transmis à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève en application de l'art. 8 PA.
Le 10 juin 2025, A.________ et B.________ ont interjeté auprès du Tribunal fédéral un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt rendu le 8 mai 2025 par le Tribunal administratif fédéral. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, en substance, à ce que des instructions impératives soient données au Secrétariat d'État aux migrations pour l'octroi de l'autorisation d'établissement subsidiairement de l'autorisation de séjour pour 5 ans. Ils demandent le bénéfice de l'assistance judiciaire et la possibilité de choisir un avocat pour leur défense devant le Tribunal fédéral.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours portés devant lui (ATF 150 II 346 consid. 1.1; 150 IV 103 consid. 1).
4.1. Les recourants ont déposé un recours constitutionnel subsidiaire. La voie du recours constitutionnel subsidiaire n'est toutefois pas ouverte contre les arrêts rendus par le Tribunal administratif fédéral (art. 113 LTF a contrario). Néanmoins, l'intitulé erroné d'un acte n'influence pas sa recevabilité, pour autant que l'écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit qui est ouverte (ATF 138 I 367 consid. 1.1). Il convient par conséquent d'examiner si la seule voie de recours encore envisageable, celle du recours en matière de droit public, est ouverte. A cet effet, il y a lieu de rappeler que la procédure ayant mené à l'arrêt attaqué a pour toile de fond la possibilité pour une personne admise provisoirement de déposer une demande d'autorisation de séjour au sens de l'art. 84 al. 5 LEI.
4.2. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. L'art. 84 al. 5 LEI, qui prévoit la possibilité pour une personne admise provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans de déposer une demande d'autorisation de séjour, ne confère pas un droit à une autorisation de séjour (ATF 151 I 62 consid. 5.7 et les références citées). L'art. 8 CEDH confère en revanche un droit à la régularisation d'une présence précaire mais tolérée de longue date lorsqu'elle est assortie de désavantages juridiques ou de faits qui constituent une ingérence dans la vie privée (ATF 147 I 268 consid. 1.2.5 et 4.1).
En l'occurrence, les recourants n'ont été mis au bénéfice d'une admission provisoire que depuis le 19 janvier 2023, soit depuis 2 ans et demi seulement. On ne saurait par conséquent considérer que leur présence, dont la durée est du reste inférieure à celle exigée par l'art. 84 al. 5 LEI pour déposer une demande d'autorisation de séjour devant l'autorité cantonale compétente, est tolérée de longue date au sens de la jurisprudence rendue en application de l'art. 8 CEDH. Il s'ensuit que les recourants ne peuvent pas invoquer de manière soutenable un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH. La voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte sous cet angle.
4.3. Le recours en matière de droit public est aussi irrecevable contre les décisions qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 5 LTF), parmi lesquelles figurent celles pouvant être accordées en présence de cas individuels d'une extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI (cf. arrêts 2C_464/2024 du 10 décembre 2024 consid. 1.2; 2C_604/2023 du 9 janvier 2024 consid. 1.2). Les recours formulés à l'encontre de décisions qui concernent cette dernière disposition, qui est potestative, sont également irrecevables en application de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, faute de droit à l'autorisation (arrêt 2C_480/2024 du 1er mai 2025 consid. 1.2).
4.4. Par conséquent, le recours ne peut pas non plus être admis comme recours en matière de droit public.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF.
Les recourants ont sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire, ainsi que la possibilité de choisir un avocat. Leur recours était d'emblée dénué de chances de succès, de sorte que ces demandes doivent être rejetées, conformément à la procédure simplifiée pour les causes relevant de l'art. 108 LTF (art. 64 al. 3 LTF; arrêt 2C_97/2025 du 19 février 2025 consid. 5).
Les frais judiciaires, réduits, sont mis à la charge des recourants 1 et 2, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est irrecevable.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge des recourants 1 et 2, solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué aux recourants, au Secrétariat d'État aux migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour VI, juge unique.
Lausanne, le 17 juin 2025
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : C.-E. Dubey