2C_966/2017
Arrêt du 5 février 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Zünd, Aubry Girardin, Donzallaz et Haag
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me Véronique Fontana, avocate,
recourante,
contre
Service de la population du canton de Vaud,
intimé.
Objet
Refus de renouvellement de l'autorisation de séjour par regroupement familial et renvoi de Suisse, restitution du délai de recours,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 23 août 2017 (PE.2017.0122).
Par arrêt du 23 août 2017, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé la décision du Service de la population du canton de Vaud du 14 février 2017 refusant à X.________, née en 1998, le renouvellement de son autorisation de séjour UE/AELE pour regroupement familial. L'arrêt du 23 août 2017 n'ayant pas pu être distribué le 26 août à l'adresse indiquée à Y.________, un avis de retrait courant jusqu'au 1er septembre 2017 a été déposé à l'attention de l'intéressée. L'arrêt n'a pas été réclamé. L'intéressée en a pris connaissance le 10 octobre 2017, date à laquelle, selon ses dires, elle a reçu l'arrêt par pli adressé à sa nouvelle adresse à Z.________ au domicile de sa mère.
Par mémoire du 10 novembre 2017, X.________ dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral et sollicite la restitution du délai de recours. Elle expose avoir annoncé son changement d'adresse le 31 août 2017 auprès du contrôle des habitants. Elle demande l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
Le délai de recours au Tribunal fédéral est de trente jours; il court dès le lendemain du jour de la notification de l'expédition complète de la décision attaquée (art. 100 al. 1 LTF en relation avec l'art. 44 al. 1 LTF), au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution (art. 44 al. 2 LTF).
En l'espèce, la recourante ne conteste pas que le délai de recours de 30 jours dès la notification de l'arrêt attaqué, qui a eu lieu le 1er septembre 2017, était échu lorsqu'elle a déposé le présent recours le 10 novembre 2017, raison pour laquelle elle sollicite une restitution du délai de recours fondée sur l'art. 50 al. 1 LTF.
4.1. Aux termes de l'art. 50 al. 1 LTF, si, pour un autre motif qu'une notification irrégulière, la partie ou son mandataire a été empêché d'agir dans le délai fixé sans avoir commis de faute, le délai est restitué pour autant que la partie en fasse la demande, avec indication du motif, dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé; l'acte omis doit être exécuté dans ce délai. La restitution d'un délai au sens de l'art 50 al. 1 LTF suppose l'existence d'un empêchement d'agir dans le délai fixé, lequel doit être non fautif. La question de la restitution du délai ne se pose pas dans l'éventualité où la partie ou son mandataire n'ont pas été empêchés d'agir à temps. C'est le cas notamment lorsque l'inaction résulte d'une faute, d'un choix délibéré ou d'une erreur en particulier de calcul. En d'autres termes, il y a empêchement d'agir dans le délai au sens de l'art. 50 al. 1 LTF lorsqu'aucun reproche ne peut être formulé à l'encontre de la partie ou de son mandataire (arrêt 2C_108/2015 du 5 février 2015 consid. 4).
Celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir des actes du juge - condition en principe réalisée pendant toute la durée d'un procès (cf. ATF 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399 s.) -, est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins (ATF 141 II 429 consid. 3.1 p. 431 s.). A ce défaut, il est réputé avoir eu, à l'échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge ou l'autorité lui adresse. Une telle obligation signifie que le destinataire doit, le cas échéant, désigner un représentant, faire suivre son courrier, informer les autorités de son absence ou leur indiquer une adresse de notification (ATF 141 II 429 consid. 3.1 p. 431 s. et la référence citée). Ce qui vaut en cas d'absence du domicile vaut à plus fortes raisons en cas de changement de domicile en cours de procédure judiciaire : il appartient à la partie à une procédure judiciaire d'indiquer à l'autorité judiciaire un changement de domicile ou une nouvelle adresse de notification.
4.2. En l'espèce, la recourante savait qu'elle était partie à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud depuis le 22 mars 2017, date à laquelle elle a déposé un recours contre la décision du Service cantonal de la population du 14 février 2017 refusant de renouveler son autorisation de séjour en Suisse. L'arrêt du 23 août 2017 n'a pas pu être distribué le 26 août à l'adresse de Y.________ portée à la connaissance de l'instance précédente et aucun changement d'adresse n'a été signifié par la recourante à cette dernière. En omettant de signaler aussitôt au Tribunal cantonal son changement de domicile en cours d'instance, la recourante a commis une faute qui exclut toute restitution du délai de recours devant le Tribunal fédéral.
4.3. Pour le surplus, il appartient à la recourante, âgée de moins de 21 ans et qui fait à nouveau ménage commun avec sa mère de nationalité italienne, de solliciter une nouvelle autorisation de séjour UE/AELE - dont la portée n'est pas constitutive, mais simplement déclaratoire (ATF 136 II 329 consid. 2.2 p. 332) - fondée sur l'art. 3 par. 1 et 2 let. a Annexe I ALCP selon lequel les descendants âgés de moins de 21 ans d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle.
Les considérants qui précédent conduisent à l'irrecevabilité du recours. La requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
La requête de restitution du délai de recours est rejetée.
Le recours est irrecevable.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire de la recourante, au Service cantonal de la population, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 5 février 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey