2C_855/2018
Arrêt du 24 octobre 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________ SA, en liquidation,
représentée par Lambelet & Associés SA,
recourante,
contre
Administration fiscale cantonale du canton de Genève.
Objet
Impôts fédéral direct, cantonal et communal de la période fiscale 2006, irrecevabilité,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, du 14 août 2018 (ATA/824/2018).
Par arrêt du 14 aout 2018, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable pour dépôt tardif le recours posté le 31 juillet 2017 par X.________ SA, en liquidation, représentée par Lambelet et Associés SA contre le jugement rendu le 28 mai 2018 par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève en matière d'impôt fédéral direct, cantonal et communal de la période fiscale 2006. Le jugement attaqué avait été notifié à l'adresse de la représentante et remis, comme l'avait confirmé sur demande cette dernière, à une de ses employées en date du 30 mai 2018 et non pas le lendemain lorsque l'employée l'avait transmis à son employeur.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ SA représentée par Lambelet et Associés SA demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 14 août 2018 par la Cour de justice du canton de Genève et de lui renvoyer la cause pour examen au fond. Elle soutient que seule une personne dûment mentionnée au registre du commerce est une personne habilitée à recevoir une notification, ce que n'était pas l'employée ayant reçu le jugement en cause. Le constat inverse de l'arrêt attaqué viole le droit fédéral, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
I. Impôt fédéral direct
3. La recourante soutient que la notification à sa mandataire ne pouvait être réceptionnée valablement que par une personne habilitée à représenter celle-ci, soit par une personne dont les pouvoirs sont expressément mentionnés au registre du commerce.
3.1. L'art. 116 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) prévoit que "les décisions et les prononcés sont notifiés au contribuable par écrit et doivent indiquer les voies de droit". Selon l'art. 132 al. 1 LIFD, le contribuable peut adresser à l'autorité de taxation une réclamation écrite contre la décision de taxation dans les trente jours suivant sa notification. Le délai commence à courir le lendemain de la notification (art. 133 al. 1 LIFD). Ces dispositions sont applicables à la procédure de recours cantonale en application des art. 140 al. 4 et 145 al. 2 LIFD.
3.2. La loi sur l'impôt fédéral direct ne définit pas le moment de la notification. Il résulte toutefois de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral qu'un envoi est considéré comme notifié non pas au moment où le destinataire en prend effectivement connaissance, mais déjà lorsque cet envoi se trouve dans la sphère d'influence de son destinataire (M. ZWEIFEL/S. HUNZIKER, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3e éd., Zweifel/Beusch Ed., Bâle 2017, n° 4 ad art. 133 LIFD; H. CASANOVA/C.-E. DUBEY, Commentaire romand de la LIFD, 2e éd., Noël/Aubry Girardin Ed., Bâle 2017, n° 3 ad art. 133 LIFD).
Est un tiers autorisé au sens de la jurisprudence non seulement la personne qui détient une procuration expresse du destinataire, mais également, contrairement à ce que soutient la recourante, celle qui agit de manière concluante en tant que tel : si la notification est faite au domicile du contribuable, mais que sa famille omet de la lui remettre, le contribuable doit supporter les conséquences de cette négligence (M. ZWEIFEL/S. HUNZIKER, loc. cit.; H. CASANOVA/C.-E. DUBEY, loc. cit.). Il en va a fortiori de même d'une notification faite à l'adresse de la personne destinataire, dont l'employée, auxiliaire de celle-ci (sur la question de l'auxiliaire : arrêt A.391/1987 du 8 mars 1988) et se présentant tacitement comme telle à l'employé de La Poste, omet de remettre à celle-ci la notification (arrêt 2P.148/1998 du 22 avril 1999 consid. 3, 4b et 4c).
3.3. En l'espèce, la recourante a dûment mandaté la société Lambelet & Associés SA pour la représenter dans le litige fiscal l'opposant à l'autorité intimée. Instruisant les circonstances de la notification litigieuse, l'instance précédente a établi que la personne ayant réceptionné le recommandé contenant le jugement rendu le 28 mai 2018 par le Tribunal administratif de première instance était bien une employée de la mandataire qui se trouvait dans les locaux de cette dernière à l'adresse de notification dûment communiquée au Tribunal administratif de première instance. Peu importe que d'autres personnes morales sont domiciliées à la même adresse. C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a considéré que le jugement rendu le 28 mai 2018 était entré dans la sphère d'influence de la mandataire de la recourante dès sa réception par l'employée en cause, soit le 30 mai 2018. Le dépôt du recours auprès de l'instance précédente le 2 juillet 2018 était par conséquent tardif comme l'a dûment constaté cette dernière.
II. Impôt cantonal et communal
Comme les dispositions correspondantes de la loi sur l'impôt fédéral direct, les art. 41 al. 3 et 48 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; loi sur l'harmonisation fiscale; RS 642.14) disposent que les décisions de taxation sont notifiées au contribuable par écrit et que ce dernier peut adresser à l'autorité de taxation une réclamation écrite contre la décision de taxation dans les trente jours qui suivent sa notification. Le contribuable peut interjeter un recours écrit et motivé contre la décision sur réclamation devant une commission de recours indépendante des autorités fiscales, dans les 30 jours à compter de la notification de la décision attaquée (art. 50 al. 1 LHID). Le contribuable et l'administration fiscale cantonale peuvent porter la décision sur recours devant une instance cantonale supérieure indépendante de l'administration, à condition que le droit cantonal le prévoie (art. 50 al. 3 LHID).
Comme la loi sur l'harmonisation fiscale a restreint les compétences des cantons pour la mise en oeuvre du droit cantonal de procédure, la procédure faisant partie des domaines harmonisés (art. 39 ss LHID) et que l'art. 145 LIFD, en relation avec l'art. 50 LHID, instaure un parallélisme des voies de recours en matière d'impôt fédéral direct et d'impôts cantonaux harmonisés (ATF 130 II 65), la notion de notification des décisions fiscales en matière d'impôt cantonal et communal doit être interprétée de la même manière qu'en impôt fédéral direct.
Les motifs conduisant au rejet du recours en matière d'impôt fédéral direct sont par conséquent également valables en matière d'impôt cantonal et communal et conduisent au rejet du recours.
Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours tant en matière d'impôt fédéral direct qu'en matière d'impôt cantonal et communal en application de la procédure simplifiée de l'art. 109 al. 2 let. a LTF.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.
Un émolument de justice, arrêté à 2'000 fr., est mis à la charge de la recourante.
Le présent arrêt est communiqué à la représentante de la recourante, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 24 octobre 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey