Art. 82 LTF, Art. 189 al. 4 Cst.; abstract review of Federal Council ordinances is inadmissible before the Federal Court. Federal Council ordinances constitute federal normative acts that may not be attacked directly by way of an abstract constitutional complaint, absent a statutory exception. Only concrete application acts may be reviewed incidentally in the context of an appealable decision. A party who seeks merely to contest the legality and constitutionality of such an ordinance without identifying an implementing decision fails to establish an appealable object (consid. 3).
2C_789/2021
Arrêt du 18 octobre 2021
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les juges fédéraux,
Seiler, Président, Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffière : Mme Ivanov.
Participants à la procédure
contre
Conseil fédéral,
Palais fédéral Est, 3003 Berne,
intimé.
Objet
Modification du 8 septembre 2021 de l'ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière; extension de l'utilisation du certificat COVID-19,
recours contre l'ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 du 8 septembre 2021 (COVID-19 situation particulière).
Le 26 juin 2021 est entrée en vigueur l'ordonnance du Conseil fédéral du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26). Cette ordonnance repose sur l'art. 6 al. 2 let. a et b de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur les épidémies (LEp; RS 818.101) et remplace l'ordonnance COVID-19 situation particulière du 19 juin 2020 (RO 2020 2213). Dans sa teneur au 26 juin 2021, l'ordonnance COVID-19 situation particulière prévoyait l'obligation pour les personnes de plus de 16 ans de présenter un certificat sanitaire attestant d'une vaccination COVID-19, d'une infection guérie ou d'un résultat de test négatif (cf. art. 6a de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [Loi COVID-19; RS 818.102] et ordonnance du 4 juin 2021 sur les certificats attestant la vaccination contre le COVID-19, la guérison du COVID-19 ou la réalisation d'un test de dépistage du COVID-19 [Ordonnance COVID-19 certificats; RS 818.102.2]; ci-après: certificat COVID) pour accéder aux discothèques et salles de danse ainsi qu'aux grandes manifestations de plus de 1'000 personnes (cf. art. 13 al. 1 et 17 al. 1; RO 2021 379).
Le 8 septembre 2021, le Conseil fédéral a décidé d'étendre l'obligation pour les personnes de plus de 16 ans de présenter un certificat COVID, en particulier aux espaces intérieurs des bars et restaurants, à des lieux culturels, sportifs et de loisirs, ou encore à certains événements se déroulant en intérieur et réunissant plus de 30 personnes. Cette mesure est entrée en vigueur le 13 septembre 2021, sa durée de validité étant limitée au 24 janvier 2022 (cf. ordonnance COVID-19 situation particulière [extension de l'utilisation du certificat COVID-19]; RO 2021 542).
Par mémoire de recours du 6 octobre 2021, A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________ et I.________ (ci-après: les recourants) demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler les décisions du Conseil fédéral du 8 septembre 2021 concernant la modification des art. 6, 12, 13, 14, 14a, 15, 18, 19a, 20, 21, 25 et 28, ainsi que de l'annexe 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière; subsidiairement d'annuler les décisions attaquées au moins pour le cas d'espèce, c'est-à-dire pour ce qui concerne les recourants; sub-subsidiairement d'annuler ces décisions et de renvoyer la cause au Conseil fédéral pour nouvelles décisions au sens des considérants.
Les recourants font valoir que l'extension du certificat COVID-19 viole les principes de la légalité (art. 5 al. 1 et 36 al. 1 Cst. en lien avec l'art. 1 al. 2, 2bis et 6 ainsi que l'art. 1a loi COVID-19) et de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.), qu'elle ne repose pas sur un intérêt public suffisant (art. 5 al. 2 et 36 al. 2 Cst.) et qu'elle est contraire à la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.). Par ailleurs, ils estiment que la mesure contestée porte atteinte à plusieurs droits constitutionnels, notamment à l'égalité de traitement et à l'interdiction des discriminations (art. 8 al. 1 et 2 Cst.), à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), à la protection des enfants et des jeunes (art. 11 Cst.), à la protection de la sphère privée (art. 13 Cst.), à la liberté de réunion (art. 22 Cst.), à la liberté d'association (art. 23 Cst.), à la liberté économique (art. 27 Cst.), ou encore à la garantie d'accès au juge (art. 29a Cst.). Enfin, ils invoquent la violation de plusieurs dispositions de la Convention du 4 avril 1997 pour la protection des Droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine (Convention sur les Droits de l'Homme et la biomédecine; RS 0.810.2).
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 144 II 184 consid. 1).
3.1. Aux termes de l'art. 82 LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans des causes de droit public (let. a), contre les actes normatifs cantonaux (let. b) et qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires (let. c).
La notion de
décision au sens de l'art. 82 lit. a LTF vise tout acte individuel et concret d'une autorité, qui règle de manière unilatérale et contraignante des droits ou des obligations (ATF 139 II 384 consid. 1.3 non publié; 137 II 409 consid. 6.1; 135 II 38 consid. 4.3). La décision s'oppose à
l'acte normatif, dont le caractère est général et abstrait, ce qui signifie qu'il s'applique à un nombre indéterminé de personnes et qu'il régit un nombre indéterminé de situations (ATF 135 II 328 consid. 2.1).
Le recours de l'art. 82 let. b LTF ne porte que sur les
actes normatifs cantonaux et exclut tout contrôle abstrait de normes fédérales (HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2015, no 74 ad art. 82 LTF; cf. ég. ATF 139 II 384). Il ne s'agit pas seulement des lois fédérales dont le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité en raison de l'art. 190 Cst., mais également des règles de droit fédéral de rang inférieur, telles que les ordonnances de l'Assemblée fédérale, du Conseil fédéral ou des Départements fédéraux (cf. ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2e éd., no 104 ad art. 82 LTF). Ainsi, dans un arrêt rendu le 15 avril 2020, le Président de la II e Cour de droit public du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours formé par un particulier contre l'ancienne ordonnance COVID-19 situation particulière du 13 mars 2020, rappelant que la LTF ne prévoit pas de contrôle abstrait de la légalité et constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral (arrêt 2C_280/2020; cf. aussi arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 1.8). Les actes normatifs fédéraux autres que les lois fédérales peuvent toutefois faire l'objet d'un contrôle incident à titre préjudiciel dans un cas concret (ATF 144 V 138 consid. 2.4; 139 II 460 consid. 2.3; 133 II 450 consid. 2.1).
3.2. En outre, l'art. 189 al. 4 Cst. précise que les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral, sauf exceptions déterminées par la loi. Cette norme vise tant les actes contenant des règles générales et abstraites (actes normatifs), dont font partie les ordonnances du Conseil fédéral, que les décisions individuelles et concrètes. Elle n'empêche toutefois qu'un contrôle direct de ces actes, à la différence d'un contrôle concret, possible contre une décision d'application (FRANÇOIS CHAIX, in Constitution fédérale, Commentaire romand, 2021, no 35 ad art. 194 Cst.; YVES DONZALLAZ, Loi sur le tribunal fédéral, Commentaire, 2008, no 2694). La règle de l'art. 189 al. 4 Cst. consacre une atteinte à la garantie de l'accès au juge (art. 29a Cst.), qui est toutefois réduite par la possibilité laissée au législateur de prévoir des exceptions (CHAIX, op. cit., no 36 ad art. 189 Cst.).
En l'occurrence, le législateur n'a pas prévu de contrôle général de la constitutionnalité de l'ordonnance COVID-19 situation particulière.
3.3. En l'espèce, il ressort du mémoire de recours que les recourants n'ignorent pas l'impossibilité de soumettre les ordonnances du Conseil fédéral à un contrôle abstrait. Ils soutiennent toutefois qu'ils demandent l'examen de la conformité de l'ordonnance COVID-19 situation particulière au droit supérieur dans le cadre d'un "contrôle incident". En substance, ils expliquent être tous concrètement touchés par les "décisions attaquées", étant interdits d'accès à des établissements, lieux et activités qui, pour certains d'entre eux, constituent aussi des espaces de travail ou de formation. A titre d'exemple, la recourante H.________, étudiante, affirme être interdite d'accès à l'Université de Lausanne; la recourante F.________, comédienne, s'estime particulièrement touchée par l'interdiction d'accès aux théâtres; quant aux recourantes G.________ et E.________, enseignantes privées de théâtre et d'art, elles soutiennent être particulièrement touchées par l'interdiction d'accéder aux installations et établissements culturels. Par ailleurs, les recourants affirment être personnellement discriminés, d'une part, par le fait que les personnes disposant du certificat COVID-19 sont exemptées du port du masque et, d'autre part, du fait que les personnes vaccinées ou guéries de la COVID 19 sont exemptées d'effectuer un test d'infectiosité afin d'obtenir un certificat COVID.
3.4. S'il est incontestable que les personnes qui ne possèdent pas de certificat COVID sont concrètement et directement touchées par son extension, dans la mesure où celle-ci vise justement à empêcher les personnes n'en disposant pas d'accéder à certains lieux et établissements, il n'en demeure pas moins que les recourants ne produisent aucune décision les concernant rendue en application des dispositions contestées de l'ordonnance COVID-19 situation particulière. Contrairement à ce qu'ils semblent penser, les dispositions critiquées de ladite ordonnance ne constituent pas des décisions au sens de l'art. 82 let. a LTF, mais bien des normes générales et abstraites (cf.
supra consid. 3.1).
Force est donc de constater que l'objectif des recourants consiste en réalité à remettre en cause la légalité et la constitutionnalité de ladite ordonnance par le biais d'un contrôle abstrait, en dehors de tout acte d'application concret. Or, comme indiqué précédemment, un tel examen n'est pas prévu par le droit.
Sur le vu des considérants qui précèdent, le recours doit être déclaré irrecevable, faute d'acte attaquable. Partant, il n'y a pas lieu d'examiner plus en avant les différents griefs soulevés par les recourants. La requête d'effet suspensif est sans objet. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).
Le recours est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué aux recourants, au Conseil Fédéral suisse et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lausanne, le 18 octobre 2021
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
La Greffière : Ivanov