Art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF; art. 8 CEDH; art. 115 let. b et 116 LTF; admissibility of an appeal in foreign nationals law and standing for subsidiary constitutional complaint. An appeal in public law is inadmissible against a refusal to approve a permit where neither federal law nor international law confers a right to the requested authorization. A claim under Art. 8 CEDH requires, for private life, lawful residence of more than ten years or exceptionally strong integration; for family life outside the nuclear family, a particularly strict dependency relationship with a person holding an assured right of residence is required. Without such an arguable right, the subsidiary constitutional complaint is unavailable on the merits; only separable formal complaints may still be raised.
2C_71/2022
Arrêt du 26 janvier 2022
IIe Cour de droit public
Composition
Mme la Juge fédérale Aubry Girardin, Présidente.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations,
Quellenweg 6, 3003 Berne,
intimé.
Objet
Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission pour contenir compte des cas individuels d'une extrême gravité,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour VI, du 26 novembre 2021 (F-1576/2020).
A.A.________, ressortissante tunisienne née en 1982, est entrée en Suisse en 2009 au bénéfice d'un visa. Elle a obtenu une autorisation de séjour pour regroupement familial à la suite de son mariage le 27 septembre 2013 avec un ressortissant anglais et tunisien, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse. Le 23 mai 2014, B.A.________ est né de cette union. Expulsé en raison de sa condamnation à 34 mois de peine privative de liberté, l'époux a quitté la Suisse en 2019.
Par décision du 18 février 2020, le Secrétariat d'Etat aux migrations a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de A.A.________ et de son fils.
Par arrêt du 26 novembre 2021, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours que l'intéressée et son fils avaient déposé contre la décision rendue le 18 février 2020 par le Secrétariat d'Etat aux migrations. L'intéressée n'avait vécu légalement en Suisse que six ans et les conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEI n'étaient pas remplies.
Par mémoire du 21 janvier 2022, l'intéressée et son fils demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de leur octroyer une autorisation de séjour. Ils demandent l'effet suspensif. Ils font valoir le droit à la vie privée et à la vie de famille garanti par l'art. 8 CEDH.
Selon l'art. 83 let. c ch. 2 et 5 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, ainsi que contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission, notamment régies par l'art. 30 LEI.
4.1. Selon la jurisprudence récente, l'étranger doit avoir résidé légalement depuis plus de dix ans en Suisse, ou, si la durée de la résidence est inférieure à dix ans, avoir fait preuve d'une forte intégration en Suisse, pour se prévaloir de manière soutenable du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH (ATF 144 I 266).
En l'occurrence, les recourants n'ont résidé légalement en Suisse que de 2013, respectivement 2014, à 2019 (arrêt attaqué, consid. 7.1). Ils ne peuvent donc pas se prévaloir de manière soutenable de l'art. 8 CEDH sous l'angle de la vie privée.
4.2. Selon la jurisprudence bien établie, l'art. 8 CEDH vise en premier lieu la famille dite nucléaire, c'est-à-dire la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs (ATF 140 I 77 consid. 5.2 p. 80 s.; 137 I 113 consid. 6.1 p. 118). Le Tribunal fédéral admet toutefois qu'un étranger majeur peut, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 par. 1 CEDH, s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent (hors famille nucléaire) au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse, par exemple en raison d'un handicap - physique ou mental - ou d'une maladie grave dont il souffrirait (ATF 140 I 77 consid. 5.2 p. 80 s.; 137 I 113 consid. 6.1 p. 118, arrêt 2C_920/2018 du 28 mai 2019 consid. 3.1).
En l'espèce, la recourante fait valoir qu'elle constitue un "énorme pilier" pour sa soeur, qui réside en Suisse. Cette relation ne répond toutefois pas aux exigences de la jurisprudence rappelée ci-dessus, la soeur de la recourante ne souffrant d'aucun handicap. Comme la recourante ne peut faire valoir aucun rapport de dépendance particulier au sens de la jurisprudence et que le Tribunal fédéral n'en décèle aucun, elle ne saurait invoquer de manière soutenable l'art. 8 CEDH sous l'angle de la vie de famille.
Comme les recourants ne peuvent se prévaloir d'aucun droit de séjour en Suisse, le recours considéré comme recours en matière de droit public est irrecevable. Seule reste envisageable la voie du recours constitutionnel subsidiaire.
5.1. Le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose cependant un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF; cf. ATF 133 I 185), dont les recourants, qui n'ont pas droit à une autorisation de séjour (cf. consid. 4 ci-dessus), ne peuvent se prévaloir. Ils n'ont donc pas une position juridique protégée leur conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185).
5.2. Même s'ils n'ont pas qualité pour agir au fond, les recourants peuvent se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de leurs droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 146 IV 76 consid. 2; 137 II 305 consid. 2; 114 Ia 307 consid. 3c). En l'espèce, les recourants ne se plaignent de la violation d'aucun droit constitutionnel équivalent à un déni de justice.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures.
Compte tenu de l'issue de la procédure, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Ils seront mis à la charge de la recourante 1. Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF).
Le recours est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante 1.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Secrétariat d'Etat au migrations, au Tribunal administratif fédéral, Cour VI, ainsi qu'au Service de la population du canton de Vaud.
Lausanne, le 26 janvier 2022
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : Dubey