Art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF; art. 115 let. b et 116 LTF; art. 8 CEDH et 13 Cst.; art. 27, 30 al. 1 let. b et 44 LEI: irrecevabilité des voies de droit en matière de séjour lorsqu’aucun droit potentiellement opposable ne peut être déduit des dispositions invoquées. Les normes de séjour de nature potestative n’ouvrent pas le recours en matière de droit public. Un étranger majeur ne peut invoquer l’art. 8 CEDH au titre de la vie familiale qu’en présence d’un rapport de dépendance particulier avec un proche disposant d’un droit de présence assuré; sous l’angle de la vie privée, la présomption d’un ancrage en Suisse suppose en principe un séjour légal de plus de dix ans ou, exceptionnellement, une intégration particulièrement réussie. En l’absence de position juridiquement protégée, seuls des griefs formels indépendants du fond demeurent recevables en recours constitutionnel subsidiaire (consid. 4-5).
2C_675/2023
Arrêt du 12 décembre 2023
IIe Cour de droit public
Composition
Mme la Juge fédérale Aubry Girardin, Présidente.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex,
intimé.
Objet
autorisations de séjour pour exercer une activité
lucrative dépendante,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de
la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 31 octobre 2023 (ATA/1170/2023).
A.________, née en 1968, et B.________, né en 1967, ressortissants chinois sont mariés et sont arrivés à Genève en janvier 2015. Dès cette date, A.________ a été mise au bénéfice jusqu'au 31 juillet 2018 d'une autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative à la condition de réaliser les projets annoncés par C.________ SA, selon la décision préalable du 6 novembre 2014 de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève. B.________ a obtenu une autorisation de séjour pour regroupement familial jusqu'au 26 février 2018. Ils ont un fils âgé de 20 ans qui vit sous le même toit qu'eux.
Le 29 juin 2018, C.________ SA a déposé une requête d'autorisation de séjour auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève en faveur de A.________ en vue de l'exercice d'une activité lucrative dépendante. Le 15 novembre 2018, l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève a rendu une décision préalable négative, les conditions pour exercer une activité lucrative n'étaient plus réalisées. Les recours interjetés contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance puis de la Cour de justice du canton de Genève ont été rejetés les 16 juillet 2019 et 22 décembre 2020.
Par décision du 7 novembre 2022, l'Office cantonal de la population et des migrations a refusé de renouveler l'autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative pour A.________ et à titre de regroupement familial pour B.________ et a prononcé leur renvoi de Suisse. Leur fils adulte n'a pas été concerné par cette décision, étant au bénéfice d'une autorisation de séjour indépendante depuis le 18 mai 2022.
Par jugement du 12 juin 2023, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours que A.________ et B.________ avaient déposé contre la décision du 7 novembre 2023.
Par arrêt du 31 octobre 2023, la Cour de justice a rejeté le recours que A.________ et B.________ avaient déposé contre le jugement rendu le 12 juin 2023 par le Tribunal administratif de première instance.
Le 7 décembre 2023, A.________ et B.________ ont adressé au Tribunal fédéral un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Ils demandent, sous suite de frais et dépens, l'effet suspensif, ainsi que l'annulation de l'arrêt du 31 octobre 2023 de la Cour de Justice, l'annulation du jugement du 12 juin 2023 du Tribunal administratif de première instance, l'annulation de la décision de l'Office cantonal de la population et des migrations du 7 novembre 2022 et le renvoi de la cause à l'Office cantonal de la population et des migrations pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 148 I 160 consid. 1).
4.1. Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une décision à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF), en particulier celles qui sont fondées sur l'art. 27 LEI en raison de sa formulation potestative (arrêt 2C_453/2023 9 octobre 2023 consid. 3.1). Les recourants ne peuvent par conséquent pas tirer de droit de l'art. 27 LEI en faveur de la recourante.
4.2. Selon la jurisprudence bien établie, comme l'a dûment exposé l'instance précédente, l'art. 8 CEDH vise en premier lieu la famille dite nucléaire, c'est-à-dire la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs (ATF 140 I 77 consid. 5.2; 137 I 113 consid. 6.1). Le Tribunal fédéral admet toutefois qu'un étranger majeur peut, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 par. 1 CEDH, s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent (hors famille nucléaire) au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse, par exemple en raison d'un handicap - physique ou mental - ou d'une maladie grave dont il souffrirait (ATF 140 I 77 consid. 5.2; 137 I 113 consid. 6.1). En l'occurrence, les recourants ne peuvent pas se prévaloir du droit à la vie de famille garanti par l'art. 8 CEDH pour obtenir la prolongation de leur autorisation de séjour en Suisse, puisque leur fils est majeur et qu'aucun rapport de dépendance particulier entre eux au sens de la jurisprudence n'est établi comme l'a jugé l'instance précédente.
4.3. Selon la jurisprudence relative au droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH, un étranger peut bénéficier de la présomption selon laquelle, après un séjour légal en Suisse de plus de dix ans, les liens sociaux qu'il a développés avec ce pays sont à ce point étroits qu'un refus de renouvellement d'autorisation de séjour ne pourrait être prononcé que pour des motifs sérieux (cf. ATF 144 I 266 consid. 3). En l'occurrence, toutefois, les recourants ont vécu légalement en Suisse moins de dix ans. En outre, il ne ressort pas des faits retenus dans l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), qu'ils puissent se prévaloir d'une intégration particulièrement réussie qui justifierait, exceptionnellement, un droit de séjour issu de l'art. 8 CEDH (ATF 149 I 207 consid. 5.3.4). En effet, l'arrêt attaqué a constaté que les sociétés qu'ils ont tous les deux créées sont tombées en faillite et que A.________ a été condamnée pour détournement de valeurs patrimoniales. On ne peut donc pas considérer qu'ils puissent invoquer de manière défendable un droit de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH sous l'angle de la vie privée.
4.4. Quant à l'art. 13 Cst., il a la même portée que l'art. 8 CEDH (arrêt 2D_4/2023 du 7 mars 2023 consid. 3.1; 2C_544/2022 du 11 juillet 2022 consid. 4.2; 2C_961/2019 du 18 novembre 2019 consid. 3.2).
4.5. L'art. 30 al. 1 let. b LEI, précisé par l'art. 31 OASA, n'ouvre pas la voie du recours en matière de droit public, car il ne confère aucun droit (arrêt 2D_26/2023 du 9 novembre 2023 consid. 4.1.1) et les dérogations aux conditions d'admission sont en outre expressément exclues de cette voie de droit (cf. art. 83 let. c ch. 5 LTF).
4.6. Quand bien même ils n'en invoquent pas la violation, les recourants ne peuvent pas non plus tirer de droit de l'art. 44 LEI en faveur de l'époux de la recourante, puisque cette disposition est formulée de manière potestative ("peut") et que la recourante ne dispose pas en l'état d'une autorisation de séjour, cette dernière étant précisément l'objet du présent litige.
4.7. La voie du recours en matière de droit public est par conséquent exclue. C'est donc à juste titre que les recourants ont également déposé un recours constitutionnel subsidiaire.
5.1. Le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) peut être déposé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF; cf. ATF 133 I 185). L'intérêt juridiquement protégé requis par l'art. 115 let. b LTF peut être fondé sur le droit cantonal ou fédéral ou directement sur un droit fondamental particulier (cf. ATF 136 I 323 consid. 1.2; 135 I 265 consid. 1.3).
En l'occurrence, les recourants, qui ne peuvent pas se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur l'art. 27 LEI, sur l'art. 30 al. 1 let. b LEI ou sur les art. 8 CEDH et 13 Cst., n'ont pas une position juridique protégée leur conférant la qualité pour agir au fond (ATF 147 I 89 consid. 1.2.2 et les références). Les griefs de fond qu'ils formulent sont ainsi irrecevables.
5.2. La partie recourante qui n'a pas qualité pour agir au fond peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond ("Star Praxis"; cf. ATF 146 IV 76 consid. 2; 137 II 305 consid. 2; 114 Ia 307 consid. 3c). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être présentés. En revanche, les griefs qui reviennent de facto à critiquer la façon dont l'art. 27 ou l'art. 30 al. 1 let. b LEI ont été appliqués dans la décision attaquée sont exclus. Le recourant ne peut ainsi ni critiquer l'appréciation des preuves, ni faire valoir que la motivation n'est pas correcte d'un point de vue matériel (ATF 136 I 323 consid. 1.2; 135 I 265 consid. 1.3; 133 I 185 consid. 6.2).
5.3. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., les recourants se plaignent de la violation de leur droit d'être entendus. En procédure cantonale, exposent-ils, ils avaient indiqué être en possession de nombreux faits nouveaux d'importance cruciale pour l'issue de la procédure, en particulier à propos du recouvrement de plusieurs millions de dollars américains leur permettant de couvrir leurs dettes et de poser les bases du début de l'activité lucrative de la recourante. Ils reprochent à l'instance d'avoir clos l'instruction et gardé la cause à juger sans leur accorder de délai pour compléter leur recours sur ce point malgré plusieurs demandes, d'avoir jugé que leur audition n'était pas nécessaire et d'avoir constaté qu'ils n'avaient pas produit de documents à l'appui de leurs écrits alors qu'ils auraient pu le faire.
5.3.1. Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment celui de faire administrer les preuves, pour autant qu'elles apparaissent utiles à l'établissement des faits pertinents (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3). En revanche, il ne comprend en principe pas le droit d'être entendu oralement (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1). En outre, l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 137 III 208 consid. 2.2).
5.3.2. Le grief de refus d'entendre oralement les recourants, ainsi que les griefs dirigés contre la clôture de l'instruction et contre le constat que les recourants n'ont pas fourni de preuves écrites alors qu'ils auraient pu le faire s'en prennent directement à l'appréciation anticipée des preuves par l'instance précédente dans l'application de l'art. 27 LEI. Ils ne peuvent donc pas être examinés indépendamment du fond. Il s'ensuit qu'ils ne sont pas admissibles.
5.4. Dépourvu de griefs admissibles devant le Tribunal fédéral, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Le recours en matière de droit public et le recours constitutionnel subsidiaire sont manifestement irrecevables et doivent être traités selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF.
Compte tenu de l'issue du litige, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF).
Le recours en matière de droit public est irrecevable.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Office cantonal de la population et des migrations, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 12 décembre 2023
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : C.-E. Dubey