Art. 108 al. 1 let. a LTF; art. 66 and 68 LTF; challenge to a cantonal vaccination recommendation; admissibility. Recommendations of public health authorities that do not impose any legal obligation and lack general, abstract normative force are not appealable decisions. Where cantonal law does not provide abstract norm review, such recommendations cannot be reviewed as normative acts. If the cantonal judgment rests on inadmissibility, the federal appeal must specifically challenge that ground with constitutionally compliant submissions; otherwise it is manifestly inadmissible. Requests for suspensive effect become moot in such a case; costs are borne by the unsuccessful appellants, without party compensation.
2C_652/2021
Arrêt du 3 septembre 2021
IIe Cour de droit public
Composition
M. le Juge fédéral Seiler, Président.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Objet
Santé publique; recommandation de vaccination COVID-19 pour les jeunes âgés de 12 à 15 ans,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, IIIe Cour administrative, du 29 juillet 2021
(603 2021 102 / 603 2021 114).
Par courrier du 8 juillet 2021, A.________ et B.________ ont déposé un recours auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg contre le fait que le canton de Fribourg a ouvert la possibilité aux jeunes de 12 à 15 ans de se faire vacciner contre la Covid-19. Ils concluaient en substance à ce que le Tribunal cantonal ordonne au canton de Fribourg de stopper définitivement la campagne de vaccination Covid-19 des mineurs et demandaient des mesures provisionnelles en ce sens.
Par arrêt du 29 juillet 2021, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. Il a laissé la question ouverte de savoir si les parents pouvaient interjeter un recours contre la stratégie vaccinale cantonale qui consistait en l'application des recommandations fédérales, précisé que le recours n'était pas dirigé contre une décision qui obligeait les parents ou contraindrait les enfants à procéder à l'administration du vaccin et exposé les droits et les devoirs des parents et des enfants capables de discernement dans ce contexte.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, les intéressés demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 29 juillet 2021 par le Tribunal cantonal du canton de Fribourg et de prononcer l'effet suspensif. Ils se plaignent de la violation de leur droit d'être entendu et de la violation de l'art. 36 Cst. en ce qu'il n'y aurait pas de base légale pour prendre de telles recommandations de vaccination à l'endroit des jeunes de 12 à 15 ans.
Aux termes de l'art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence. Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II 113 consid. 1 p. 116) ainsi que la question de savoir si c'est à bon droit que l'instance précédente est entrée en matière sur le recours dont elle a été saisie (arrêt 2C_820/2014 du 16 juin 2017 consid. 1.1; 2C_838/2011 du 15 décembre 2011 consid. 5; ATF 123 V 324 consid. 1 p. 327 et les références citées).
5.1. L'instance précédente a dénié à la recommandation, voire à la stratégie, des autorités cantonales de santé publique en matière de vaccination en cause la qualité de décision attaquable au sens de l'art. 4 du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg (CPJA/FR; RSFR 150.1).
5.2. En tant que l'arrêt attaqué a constaté l'absence de décision sujette à recours sous l'angle du droit de procédure cantonal et par conséquent déclaré, pour ce motif notamment, le recours du 8 juillet 2021 pour partie irrecevable, le recours devant le Tribunal fédéral ne peut s'en prendre qu'au motif de l'irrecevabilité prononcée, le cas échéant, pour application contraire au droit fédéral du droit cantonal de procédure. Or les recourants ne formulent aucune conclusion au sens de l'art. 107 LTF ni aucun grief à l'encontre de dite irrecevabilité qui respecterait les conditions de l'art. 106 al. 2 LTF s'agissant de la formulation de griefs d'ordre constitutionnel.
6.1. L'instance précédente ayant laissé ouverte la question de savoir si une recommandation ou une stratégie des autorités de santé publique en matière de vaccination pouvait faire l'objet d'un recours devant elle, il convient d'examiner, puisque la voie du recours contre une décision a été exclue, si une autre voie de droit était ouverte à cet égard sur le plan cantonal.
6.2. Comme le canton de Fribourg ne connaît pas de procédure de contrôle abstrait des normes (arrêt 8C_80/2018 du 9 octobre 2018 consid. 1.2), l'instance précédente ne pouvait pas procéder à un contrôle de dite recommandation, à supposer toutefois qu'il s'agisse bien d'un acte normatif, ce qui est douteux, puisque, par définition, des recommandations n'ont pas de valeur normative de portée générale et abstraite, en ce qu'elles n'imposent aucune obligation à l'administré. Il s'ensuit que l'instance précédente aurait dû conclure à l'irrecevabilité totale du recours du 8 juillet 2021. Cela dit, rien ne l'empêchait, comme elle l'a fait, d'expliquer à titre informatif aux recourants, qui l'ignoraient, la situation juridique des mineurs capables de discernement s'agissant de leurs droits strictement personnels en matière de vaccination.
Le Tribunal fédéral doit par conséquent constater d'office que les recommandations du canton de Fribourg en matière de vaccination des jeunes de 12 à 15 ans contre la Covid-19 ne pouvaient pas non plus faire l'objet d'une procédure de contrôle abstrait devant l'instance précédente, ce qui conduit à l'irrecevabilité des conclusions et griefs du recours en tant qu'ils s'en prennent au contenu de ces recommandations. En effet, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur le fond uniquement parce que l'instance précédente a à tort examiné le fond de la cause.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité manifeste du recours (art. 108 al. 1 let. a LTF) qui est prononcée selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 LTF).
Le recours est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à la Direction de la santé et des affaires sociales, au Conseil d'Etat du canton de Fribourg, au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, IIIe Cour administrative, ainsi qu'à l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), Berne.
Lausanne, le 3 septembre 2021
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey