Refusal of residence permit in view of marriage upheldGénéré par IA

{T 0/2}
2C_576/2012

Arrêt du 28 juin 2012
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Zünd, Président,
Donzallaz et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure

1. A.________,
   
2. B.________,
   tous les deux représentés par Centre Social Protestant - Vaud,
   recourants,

contre

Service de la population, Division Asile, Avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne.

Objet
Refus d'octroi d'une tolérance de séjour en vue du mariage,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 16 mai 2012.

Considérant en fait et en droit:

1.
A.________, ressortissant irakien né le *** 1982, est entré en Suisse le 14 octobre 2002, comme requérant d'asile. Le 5 décembre 2005, l'Office fédéral des migrations a rejeté la demande d'asile et, le 9 juin 2008, a levé son admission provisoire en Suisse.

A.________ a été condamné, le 27 mars 2006, à une peine d'emprisonnement de 20 jours, avec un délai d'épreuve de deux ans, pour lésions corporelles simples et contravention à la loi fédérale sur le transport public, le 14 juillet 2008, à une peine privative de liberté de 30 mois, avec un sursis de 18 mois et un délai d'épreuve de cinq ans pour crime contre la loi fédérale sur les stupéfiants, le 22 juillet 2010, à une peine privative de liberté de 45 jours pour contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et enfin, le 13 mai 2011, à une peine privative de liberté de 40 jours pour contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. A.________ est détenu dans le canton de Fribourg, en vue de son refoulement.

A.________ et B.________, ressortissante suisse née le *** 1985, ont conçu le projet de se marier. Le 31 janvier 2012, A.________ a demandé au Service de la population du canton de Vaud une autorisation de séjour en vue de mariage. Le 3 février 2012, ce dernier a rejeté cette requête au motif qu'une demande d'autorisation de séjour serait rejetée après le mariage.

Par arrêt du 16 mai 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par A.________ contre la décision du 3 février 2012.

2.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de lui accorder une autorisation de séjour en vue de mariage. Il se plaint de la violation de l'art. 8 al. 2 Cst. ainsi que des art. 12 CEDH et 14 Cst. Il demande à être dispensé des frais de procédure.

Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

3.
Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF) contre une décision rendue dans une cause de droit public par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. et al. 2 LTF), sans qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF ne soit réalisée, le présent recours en matière de droit public est recevable en tant qu'il est interjeté par A.________, qui a pris part à la procédure devant l'instance précédente, est particulièrement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à sa modification (art. 89 al. 1 LTF). En revanche, B.________, qui n'a pas pris part à la procédure devant l'autorité précédente, n'a pas qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 let. a LTF). Il s'ensuit que le grief de violation de l'art. 8 Cst. dont la violation est invoquée par cette dernière est irrecevable.

4.
Le recourant invoque la garantie du droit au mariage prévue à l'art. 12 CEDH et 14 Cst. en se référant notamment à l'arrêt rendu par la CourEDH le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et consorts contre Royaume-Uni, requête n° 34848/07.

4.1 Comme l'a dûment exposé l'instance précédente, le Tribunal fédéral a jugé, eu égard aux art. 14 Cst. et 12 CEDH, que les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr [RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (ATF 137 I 351 consid. 3.7 p. 351). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence.

4.2 En l'espèce, les considérants de l'arrêt attaqué, auxquels il peut être renvoyé (art. 109 al. 3 LTF), ont exposé en conformité avec le droit fédéral les motifs pour lesquels le recourant ne pourrait pas, une fois marié, être admis à séjourner en Suisse. A cela s'ajoute que B.________ n'ignore pas les motifs pour lesquels, même marié, le recourant ne pourra pas séjourner en Suisse. Le grief du recourant doit par conséquent être rejeté.

5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête de dispense des frais de procédure doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (art. 66 al. 1 LTF). Ils n'ont pas droit à des dépens (art. 68 al. 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La requête de dispense des frais de justice est rejetée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

4.
Le présent arrêt est communiqué au représentant des recourants, au Service de la population, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des migrations.

Lausanne, le 28 juin 2012

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey