2C_556/2018
Arrêt du 14 novembre 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Seiler, Président,
Donzallaz et Stadelmann.
Greffier: M. Tissot-Daguette.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Michel Celi Vegas, avocat,
recourant,
contre
Office cantonal de la population et des migrations
de la République et canton de Genève.
Objet
Refus d'octroi d'une autorisation de séjour; reconsidération,
recours contre l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 22 mai 2018 (ATA/500/2018).
A.________ est un ressortissant bolivien né en 1981. Il est père d'un enfant né en 1997 résidant dans son pays d'origine. L'intéressé s'est marié le 10 janvier 2012 en Bolivie avec une compatriote disposant d'une autorisation d'établissement en Suisse.
Le 9 octobre 2015, l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a refusé d'octroyer une autorisation de séjour à A.________ en raison de graves antécédents pénaux en Suisse et en Espagne. L'intéressé a été condamné à plusieurs reprises entre 2007 et 2014 à d'importantes peines de prison, notamment pour vol à main armée, recel et infraction à la LStup (RS 812.121). Une interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 7 septembre 2012, a été prononcée à son encontre. Saisi sur recours, le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) a confirmé la décision de l'Office cantonal dans un jugement du 10 mars 2016. Ce jugement est entré en force.
Le 26 août 2016, la femme de A.________ a accouché d'un garçon, lequel a été mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Le 30 septembre 2016, l'intéressé a demandé à l'Office cantonal de reconsidérer sa décision du 9 octobre 2015. Par décision du 16 novembre 2016, cet office a maintenu sa décision initiale. Le recours contre ce prononcé a été rejeté le 23 mars 2017 par le Tribunal administratif de première instance. Le 4 mai 2017, l'intéressé a contesté ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) qui, par arrêt du 22 mai 2018, a rejeté le recours.
Dans un acte intitulé "RECOURS", A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 22 mai 2018 et de lui octroyer une autorisation de séjour au titre du regroupement familial; subsidiairement d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à l'Office cantonal pour que celui-ci lui octroie une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Office cantonal et le Secrétariat d'Etat aux migrations renoncent à se déterminer. Dans un courrier subséquent, A.________ a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II 113 consid. 1 p. 116).
1.1. L'absence de dénomination du recours ne saurait nuire au recourant si son acte répond aux exigences de la voie de droit à disposition (cf. quant à la désignation erronée de la voie de droit: ATF 138 I 367 consid. 1.1 p. 370).
1.2. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et, partant, que la voie du recours en matière de droit public soit ouverte. La question de savoir si les conditions d'un tel droit sont effectivement réunies relève du fond (ATF 139 I 330 consid. 1.1 p. 332 et les références citées).
En l'occurrence, l'arrêt entrepris confirme un jugement rendu sur recours contre une décision par laquelle l'Office cantonal a refusé de reconsidérer sa décision initiale, faute de modification des circonstances de fait. En invoquant une modification notable de l'état de fait depuis la dernière décision entrée en force le concernant, le recourant se prévaut de manière soutenable de l'art. 8 CEDH pour prétendre demeurer en Suisse auprès de son enfant mineur et de sa femme, tous deux au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Ces relations familiales étant potentiellement de nature à lui conférer un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, son recours échappe au motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. Le recours en matière de droit public est par conséquent ouvert.
1.3. Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF) rendue par un tribunal supérieur de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF), par le destinataire de l'arrêt entrepris qui a qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF), le recours est partant recevable.
Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF (ATF 142 I 155 consid. 4.4.3 p. 156). Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. Les faits et les critiques invoqués de manière appellatoire sont irrecevables (ATF 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375). Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en principe être présenté devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF).
En principe, même après un refus ou une révocation d'une autorisation de séjour, il est à tout moment possible de demander l'octroi d'une nouvelle autorisation, dans la mesure où, au moment du prononcé, l'étranger qui en fait la demande remplit les conditions posées à un tel octroi. Indépendamment du fait que cette demande s'intitule reconsidération ou nouvelle demande, elle ne saurait toutefois avoir pour conséquence de remettre continuellement en question des décisions entrées en force. L'autorité administrative n'est ainsi tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il existe un cas de révision, c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de raison d'alléguer (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181; arrêt 2C_198/2018 du 25 juin 2018 consid. 3.3 et les références citées). La jurisprudence a retenu qu'un nouvel examen de la demande d'autorisation peut intervenir environ cinq ans après la fin du séjour légal en Suisse. Un examen avant la fin de ce délai n'est toutefois pas exclu, lorsque les circonstances se sont à ce point modifiées qu'il s'impose de lui-même (arrêt 2C_198/2018 du 25 juin 2018 consid. 3.3 et les références citées). Toutefois, ce n'est pas parce qu'il existe un droit à un nouvel examen de la cause que l'étranger peut d'emblée prétendre à l'octroi d'une nouvelle autorisation. Les raisons qui ont conduit l'autorité à révoquer, à ne pas prolonger ou à ne pas octroyer d'autorisation lors d'une procédure précédente ne perdent pas leur pertinence. L'autorité doit toutefois procéder à une nouvelle pesée complète des intérêts en présence, dans laquelle elle prendra notamment en compte l'écoulement du temps. Il ne s'agit cependant pas d'examiner librement les conditions posées à l'octroi d'une autorisation, comme cela serait le cas lors d'une première demande d'autorisation, mais de déterminer si les circonstances se sont modifiées dans une mesure juridiquement pertinente depuis la révocation de l'autorisation, respectivement depuis le refus de son octroi ou de sa prolongation (arrêt 2C_198/2018 du 25 juin 2018 consid. 3.3 et les références citées).
4.1. Dans l'arrêt entrepris, la Cour de justice a rappelé la situation qui était celle du recourant en mars 2016, lorsque le Tribunal administratif de première instance a rendu son jugement, confirmant le refus d'octroi d'autorisation de séjour prononcé par l'Office cantonal. Elle a ainsi constaté que le recourant vivait avec son épouse, laquelle était au bénéfice d'une autorisation d'établissement, et qu'ils souhaitaient avoir un enfant commun. L'autorité précédente a toutefois relevé que, lors de ce premier prononcé, ces éléments avaient cédé le pas devant le fait que le recourant avait caché aux autorités suisses sa condamnation prononcée en Espagne, laquelle aurait été suffisamment grave pour justifier la révocation de l'autorisation si celle-ci avait été délivrée. Les condamnations prononcées en 2013 et 2014 renforçaient encore ces conclusions. Sur la base de ces éléments, la Cour de justice a considéré que la venue au monde du fils commun du recourant et de son épouse, en août 2016, c'est-à-dire quatre mois après le jugement du Tribunal administratif de première instance, ainsi que l'écoulement du temps ne permettaient pas de modifier l'analyse des éléments.
Les faits tels qu'ils ressortent de l'arrêt entrepris (cf. art. 105 al. 1 LTF, consid. 2 ci-dessus), méritent d'être complétés par les éléments suivants (art. 105 al. 2 LTF). A la lecture du jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 mars 2016, on doit en effet encore retenir que le recourant a été condamné le 18 décembre 2007 en Espagne à trois ans et six mois d'emprisonnement pour vol à main armée, avec violence, dans un domicile privé. Lors de sa demande de regroupement familial en 2012, il a en outre certifié n'avoir jamais fait l'objet de condamnation en Suisse ou à l'étranger. De plus, le recourant a également été condamné en Suisse en 2009 à 40 jours-amende pour conduite en état d'ébriété avec un taux d'alcool qualifié et infraction à la LEtr (RS 142.20), en 2013 à une peine pécuniaire de 90 jours-amende pour recel et infraction à la loi du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (LArm; RS 514.54) et en 2014 à une peine privative de liberté de six mois pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile.
4.2. Pour sa part, le recourant, qui se trouve actuellement dans son pays d'origine, se prévaut en particulier d'une violation de l'art. 8 CEDH en ce que le refus d'octroi d'une autorisation de séjour constitue une restriction de son droit au respect de sa vie familiale. Il estime que le principe de proportionnalité n'a pas été respecté par l'autorité précédente, celle-ci n'ayant en particulier pas pris en compte son comportement depuis la dernière infraction commise et le fait qu'il souhaite être un bon père pour son fils, notamment en étant à ses côtés. Il est également d'avis que suffisamment de temps s'est écoulé depuis les infractions qu'il a commises, ce qui devrait tendre à les relativiser.
L'épouse du recourant étant au bénéfice d'une autorisation d'établissement, celui-ci peut en principe prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 43 LEtr. En effet, selon cette disposition, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Toutefois, l'art. 51 al. 2 let. b LEtr dispose que le droit prévu à l'art. 43 LEtr s'éteint s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 al. 1 LEtr. Selon cette disposition, constitue notamment un motif de révocation le fait que l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation (let. a) et le fait que l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b). Or, en l'occurrence, le recourant, qui a sciemment dissimulé sa condamnation en Espagne dans le but d'obtenir une autorisation de séjour, remplit la condition de l'art. 62 al. 1 let. a LEtr. Par sa condamnation à trois ans et six mois, il remplit en outre également la condition de l'art. 62 al. 1 let. b LEtr, la jurisprudence considérant que toute peine dépassant un an d'emprisonnement constitue une peine privative de liberté de longue durée (ATF 139 I 145 consid. 2.1 p. 147). Dans ces conditions, le recourant ne saurait donc prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 43 LEtr, ce qu'il ne fait d'ailleurs pas.
6.1. L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. La Convention ne garantit pas le droit d'une personne d'entrer ou de résider dans un Etat dont elle n'est pas ressortissante ou de n'en être pas expulsée. Les Etats contractants ont en effet le droit de contrôler, en vertu d'un principe de droit international bien établi, l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux. Toutefois le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition. Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des personnes concernées qu'elles réalisent leur vie de famille à l'étranger. L'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 144 I 91 consid. 4.2 p. 96 et les références citées).
Le refus d'octroyer une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 2 CEDH ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances (ATF 139 I 145 consid. 2.2 p. 147 et les références citées). Cette condition correspond aux exigences de l'art. 96 LEtr (ATF 140 I 145 consid. 4.3 p. 151). Lors de l'examen de la proportionnalité, il y a lieu de prendre en considération la gravité de l'éventuelle faute commise par l'étranger, la durée de son séjour en Suisse, son degré d'intégration, ainsi que le préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour (ATF 139 I 145 consid. 2.4 p. 149; 135 II 377 consid. 4.3 p. 381 s.).
6.2. En premier lieu, contrairement à ce que semble penser le recourant, il ne fait aucun doute que celui-ci peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH en raison de la présence en Suisse de sa femme et de son fils qui sont tous deux au bénéfice d'une autorisation d'établissement, c'est-à-dire d'un droit de présence assurée en Suisse (cf. arrêt 2C_162/2018 du 25 mai 2018 consid. 5.1). Seule se pose donc en réalité la question de la proportionnalité de la mesure au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH.
6.3. En l'occurrence, le Tribunal administratif de première instance, dans son jugement du 10 mars 2016, a considéré que le recourant avait été condamné à plusieurs reprises entre 2007 et 2014, notamment à trois ans et demi d'emprisonnement pour vol à main armée le 18 septembre 2007 en Espagne. Le recourant a d'ailleurs sciemment dissimulé ce fait aux autorités suisses de police des étrangers lorsqu'il a déposé sa demande d'autorisation de séjour. L'infraction de vol à main armée (brigandage) est une infraction mettant en danger l'intégrité corporelle des victimes, envers laquelle le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux (cf. ATF 139 II 121 consid. 5.3 p. 126). Le nombre et plus encore la gravité des infractions commises ont justement amené le Tribunal administratif de première instance à retenir que les arguments d'intérêt public en faveur de l'éloignement de Suisse du recourant étaient clairs lors du dernier rejet de sa demande d'octroi d'autorisation de séjour.
L'écoulement du temps depuis le prononcé de ce jugement ne saurait à lui seul justifier d'examiner à nouveau la situation du recourant. En effet, entre le 10 mars 2016, date du jugement du Tribunal administratif de première instance, et le 30 septembre 2016, date de la demande de reconsidération, seul un peu plus de six mois ce sont écoulés. Ce bref laps de temps ne saurait conduire à reconsidérer les conséquences administratives des activités délictueuses du recourant. Certes, celui-ci invoque nouvellement la naissance de son enfant en août 2016 pour prétendre à un nouvel examen de sa cause. Toutefois, comme l'a relevé la Cour de justice dans l'arrêt entrepris, si l'enfant n'était pas encore né au moment du prononcé du Tribunal administratif de première instance, il était déjà conçu et sa naissance, attendue, a été prise en compte par cette autorité dans la pesée des intérêts alors effectuée. En outre, lors de la conception de l'enfant, le couple connaissait pertinemment la situation précaire du recourant en Suisse et le risque de renvoi de celui-ci en Bolivie. A ce propos, l'enfant est encore jeune et ses deux parents bénéficient de la nationalité bolivienne, ce qui leur permet de retourner dans leur pays d'origine pour y vivre leur vie de famille. Le recourant, qui a un autre enfant dans ce pays, y a d'ailleurs vécu durant de nombreuses années et y est retourné, ce qui va nettement faciliter sa réintégration et celle de sa famille. En outre, si la femme du recourant venait à décider de rester en Suisse avec son fils, le recourant pourrait continuer d'entretenir des relations avec ses proches, que ce soit par téléphone ou Internet, ou lors de voyages en Suisse ou de visites de sa famille en Bolivie.
Au demeurant, ni la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (
Üner contre Pays-Bas du 18 octobre 2006, n° 46410/99), ni l'art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107), cités par le recourant, ne conduisent à un autre résultat. La première n'énonce en effet aucun principe nouveau qui n'aurait pas été pris en compte par la Cour de justice dans la pesée des intérêts en présence et le second ne saurait de toute façon pas fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 144 I 91 consid. 5.2 p. 98 et les références citées).
6.4. En définitive, on doit retenir que les condamnations du recourant sont à ce point importantes et graves que le fait que sa famille se trouve en Suisse ne suffit pas à qualifier la mesure d'éloignement de disproportionnée. Le recourant fait certes encore référence à une procédure parallèle (qu'il intitule projet "Papyrus") et se plaint d'avoir dû attendre l'issue de la présente procédure à l'étranger. Il n'en tire néanmoins aucune conclusion. On ne peut donc qu'écarter cet éventuel grief.
Sur le vu des considérants qui précèdent, le recours en matière de droit public est rejeté. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Le recours est rejeté.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et des migrations et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 14 novembre 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Tissot-Daguette